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Ministerio Publico Ciudad Bolivar
Inclusión de circunstancias de agravación consideradas en acusación y suprimidas en alegato de conclusión no vulnera congruencia PDF Imprimir E-mail
Escrito por LEDA DOMINGUEZ LONDOÑO   
Lunes, 12 de Septiembre de 2016 14:51

Tomado de www.ambitojuridico.com

"..La Sala Penal de la Corte Suprema explicó que el hecho de que el juez incluya en la sentencia una circunstancia de agravación que hizo parte de la acusación pero que fue excluida tácitamente por el fiscal al no incluirla en su alegato de conclusión no viola el principio de congruencia.

 

Al respecto, recordó el cambio jurisprudencial que se dio en mayo de este año, sobre el alcance del artículo 448 de la Ley 906 del 2004, en el sentido de que el análisis de congruencia debe hacerse entre la acusación, entendida como el acto complejo compuesto por el escrito de acusación y la audiencia reglada en los artículos 338 y siguientes del estatuto procesal penal, y el fallo.

 

De ese modo, advirtió que el alegato de conclusión del fiscal, regulado en los artículos 443 y 448 del citado código, no determina el estudio de congruencia.

 

En el caso bajo análisis, la inclusión de la circunstancia de agravación en la condena no obedeció a que el juez que sucedió a quien emitió el sentido del fallo no estuvo de acuerdo con esta determinación y decidió modificarla en ese sentido. Se trató de un error por dar por sentado que en el sentido del fallo se incluyó la circunstancia de agravación, sin ser cierto.

 

Para la sala, es ostensible que ese error se generó porque el funcionario que profirió la sentencia consideró equivocadamente que el fiscal, en su alegato de conclusión, propuso la calificación jurídica de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en grado de tentativa, y como quiera que el funcionario que emitió el sentido del fallo acogió dicha modificación, asumió que la calificación incluida en la sentencia es igual a la anunciada por quien tuvo a cargo la dirección del juicio oral.

 

CSJ Sala Penal, Sentencia SP-111442016 (46537), 11/08/2016, M. P. Patricia Salazar

..."

Última actualización el Lunes, 12 de Septiembre de 2016 14:52
 
Circunstancias para establecer si la libertad del procesado representa un peligro para la comunidad PDF Imprimir E-mail
Escrito por Edilberto Alvarez   
Lunes, 12 de Septiembre de 2016 14:48

Tomado  de www.ambitojuridico.com

"..La Corte Constitucional explicó, a través del comunicado sobre la Sentencia C-469 del 2016, la exequibilidad de varios apartes demandados del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal,relacionados con las circunstancias que el juez penal debe valorar para establecer si la libertad del imputado representa un peligro para la comunidad.

 

Vale la pena recordar que estas circunstancias son las siguientes:

 

· La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales.

 

· El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos.

 

· El hecho de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional.

 

· La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional.

 

· Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas.

 

· Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años.

 

· Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada.

 

La Corte reiteró su jurisprudencia en el sentido que para la completa determinación del concepto de detención preventiva y los eventos en que ella procede la Carta Política ha dejado un amplio margen a la potestad de configuración del legislador.

 

El propósito que orienta la adopción de este tipo de medidas es de carácter preventivo y no sancionatorio y, como tal, buscan responder a los intereses de la investigación y de la justicia al procurar la comparecencia del acusado al proceso y la efectividad de la eventual sanción que llegare a imponerse, agregó. (Lea: Reforma a la detención preventiva no aplica a casos regidos por la Ley 600 del 2000)

 

De ahí que la detención persigue impedirle al imputado la fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementosprobatorios importantes para la instrucción.

 

También recordó que la protección de la comunidad, en aras de impedir la continuación de la actividad delictual, puede concebirse como fin propio de la detención preventiva a partir de la consideración del mandato del artículo 1° de la Constitución, según el cual “el Estado colombiano se encuentra fundado en la prevalencia del interés general”.

 

El alto tribunal recalcó que la adopción de una medida de aseguramiento está sometida a valoraciones sobre su necesidad y proporcionalidad, las cuales serán evaluadas por el juez de control de garantías. (Lea: URI no son lugares para recluir personas procesadas o en ejecución de sentencia

 

No obstante, el magistrado Alberto Rojas se apartó de estas consideraciones, por cuanto, en su concepto, prever como justificación de la detención preventiva el que se estime que la libertad representa un peligro para la sociedad no se ajusta a los estándares internacionales vigentes en materia de detención preventiva.

 

Corte Constitucional, Comunicado Sentencian C-469, Ago. 31/16...."

Última actualización el Lunes, 12 de Septiembre de 2016 14:50
 
FALLOS DE TUTELA 2016 CORTE CONSTITUCIONAL PDF Imprimir E-mail
Escrito por LEDA DOMINGUEZ LONDOÑO   
Miércoles, 07 de Septiembre de 2016 14:42

T-252/16 Jueces no pueden aprobar conciliaciones que discriminen a las personas

Al estudiar una acción de tutela, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional advirtió que los jueces no pueden aprobar cláusulas que impidan la convivencia de parejas del mismo sexo. El Tribunal Constitucional estudió el caso de una mujer que fue presionada por su ex esposo a suscribir un acuerdo para dejar de convivir con su pareja del mismo sexo, so pena de no ver a su hijo

 

T-151/16 Corte ordena evacuar detenidos en las URI y estaciones de Policía en Bogotá

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional concedió una acción de tutela a las personas detenidas en Unidades de Reacción Inmediata y estaciones de policía y advirtió que estos lugares no tienen la capacidad para albergar en condiciones dignas a la población que allí es trasladada. Como consecuencia dio plazos perentorios al Gobierno y a las Autoridades para evitar la vulneración de Derechos Fundamentales.

 

T-363/16 Sena debe respetar orientación sexual

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional concedió una acción de tutela a una persona transexual y ordenó al Sena -Regional Atlántico- abstenerse de interferir en el desarrollo y la expresión legítima de la identidad de género en especial en aspectos relativos a la forma de vestir y la utilización de accesorios estéticos. Igualmente, la Corte dio un plazo de seis meses para que la institución diseñe un plan que adopte el servicio de educación que provee, al respeto y la promoción que merecen las manifestaciones del libre desarrollo de la personalidad, particularmente las expresiones de la identidad de género y la orientación sexual.

 

T-146/16 Tenencia de animales silvestres es del Estado y no de particulares

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional determinó que no les corresponde a los particulares alegar la propiedad privada sobre la fauna silvestre y en el caso de animales silvestres se debe privilegiar su estado de libertad. El pronunciamiento fue hecho al negar una tutela a una familia que solicitaba a las autoridades ambientales que le devolvieran un mono aullador.

 

T-241/16 Llamado de la Corte a jueces para proteger mujeres víctimas de violencia

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional llamó la atención de los jueces del país, para que sean respetuosos del estándar internacional y adoptar un enfoque de género en los casos de violencia contra la mujer, de manera que permitan administrar justicia de manera efectiva. El pronunciamiento fue hecho al conceder una acción de tutela a una mujer cuyo esposo la maltrataba y la Comisaría de Familia le impuso una multa, pero posteriormente un juez revocó dicha sanción.

 

T-265/16 Acoso sexual en el trabajo es violatorio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional dejó sin efectos dos fallos de la Procuraduría que impidieron la participación de una mujer presuntamente afectada en un proceso por acoso sexual en el trabajo y advirtió que tal conducta debe ser considerada como una violación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El pronunciamiento fue hecho al conceder una acción de tutela a la señora a quien el Ministerio Público había negado su participación porque no era la quejosa y porque consideró que “la falta disciplinaria investigada no constituye violaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ni del Derecho Internacional Humanitario”.

 

T-283/16. Corte protege derechos de recluso LGBTI

La Corte Constitucional amparó los derechos de una persona homosexual que está recluida en la cárcel La Picota de Bogotá, quien exigía el traslado de celda por considerar ser víctima de maltrato físico y discriminación por parte de otros reclusos y de las autoridades del establecimiento carcelario por su orientación sexual. Mediante fallo la Corte ordenó al INPEC tomar medidas preventivas para garantizar la dignidad humana a la que tienen derecho las personas LGBTI privadas de la libertad, realizar vigilancia para que no se produzcan actos discriminatorios en los recintos penitenciarios contra esta población.

 

T-036/16 Antecedentes disciplinarios deben ser actualizados

En un fallo de tutela, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional advirtió a la Procuraduría General de la Nación la necesidad de dar estricto cumplimiento a la Ley 1581 de 2012 sobre protección de datos personales, so pena de vulnerar los derechos fundamentales de las personas. En tal sentido indicó que debe actualizar los datos para que la información consignada corresponda a la realidad. El fallo favoreció a un vigilante de un colegio en Cartagena, a quien le aparecieron antecedentes penales que no correspondían a la realidad y a pesar de ello lo mantuvo reseñado en los antecedentes disciplinarios.

 

 

T-050/16. Límites al Derecho a la libre expresión en redes sociales.

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional concedió una acción de tutela a una persona que se declaró ofendida por una publicación que hizo otra persona en su contra a través de la red social Facebook. En tal virtud ordenó que en los próximos tres días se debe realizar una rectificación en la misma red. La Corte considera que en materia de controles institucionales tanto en medios de comunicación no virtuales, como virtuales, la libertad de expresión conlleva el mismo grado de responsabilidad.

 

T-012/16. Violencia económica en las relaciones de pareja también es discriminación contra la mujer.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional protegió los derechos fundamentales de una mujer que durante su matrimonio sufrió maltratos físicos y sicológicos. Dependía económicamente de su esposo quien, aprovechando su posición, la ahogó financieramente ocasionando daños en su vida, integridad personal y presiones sicológicas. La Corte advirtió que si bien este tipo de violencia en muchas ocasiones es difícil de probar, no por ello deja de ser una práctica por medio de la cual los hombres pueden agredir a sus parejas. De esta manera, los jueces de la república tienen el deber de estudiar estos casos con base en criterios de género y ausentes de estereotipos, para garantizar la protección de los derechos de este grupo poblacional. Además, concluyó que cuando concurren culpas en un proceso de divorcio, no necesariamente se debe negar el derecho de alimentos pues una culpa puede ser consecuencia de la otra.

 

T-772/15. Corte toma medidas en favor de mujeres agredidas por sus parejas

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional al conceder una acción de tutela a una mujer que fue agredida por su pareja, advirtió a la Fiscalía General de la Nación que cuando reciba denuncias por violencia de género, deberá solicitar inmediatamente al juez de control de garantías medidas de protección contempladas en la Ley 1257 de 2008. Igualmente, previno a los Comisarios de familia, Jueces Civiles o Promiscuos Municipales y a los Jueces de Control de Garantías que deberán dar un estricto cumplimiento a los términos contemplados en la Ley 1257 de 2008, para evitar que las víctimas de maltrato estén expuestas a nuevas agresiones.

 

T-762/2015 Corte ordena volcar política criminal al respeto de los Derechos de las personas privadas de la libertad

En un fallo que acumula 18 tutelas, la Corte reiteró el Estado de Cosas Inconstitucional –ECI- en materia carcelaria. Además: (i) ordenó ajustar y articular la política criminal conforme a estándares de respeto a los derechos fundamentales; y (ii) fijó parámetros de acción y ordenó la expedición de las Normas Técnicas sobre la Privación de la Libertad, para determinar garantías puntuales a favor de los internos, las necesidades del sistema penitenciario, su estado actual y los avances en la adecuación de las condiciones de vida en las cárceles. Por otra parte, advirtió que la superación del ECI estará condicionada a los criterios fijados en la sentencia, será liderada por la Defensoría del Pueblo, vigilada por la Procuraduría General de la Nación y el Ministerio de la Presidencia articulará a todas las instituciones implicadas.

Última actualización el Miércoles, 07 de Septiembre de 2016 14:53
 
Acumulación jurídica de penas no es un beneficio sino un derecho PDF Imprimir E-mail
Escrito por LEDA DOMINGUEZ LONDOÑO   
Lunes, 12 de Septiembre de 2016 14:46

Tomado de www.ambitojuridico.com

"...La acumulación jurídica de penas no hace parte de los sustitutos o beneficios prohibidos para las personas condenadas, entre otros, por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, toda vez que no se encuentra previsto como tal en el contenido del numeral 8º del artículo 199 de la Ley 1098 del 2006, ni hace parte de los beneficios señalados por la Ley 65 de 1993 a la que se debe acudir por remisión.

 

Así lo sostuvo la Sala Penal de la Corte Suprema, en una tutela que encontró probada la vía de hecho en la interpretación de los postulados antes mencionados. (Lea: Procesados por delitos sexuales contra menores pueden solicitar libertad por vencimiento de términos)

 

Según explica la providencia, el Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098) no se ocupa de instituir los subrogados, mecanismos sustitutivos o beneficios judiciales o administrativos aplicables a los adultos responsables de delitos, ni sus requisitos, pues de esa materia se encargan el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y el Código Penitenciario y Carcelario.

 

En conclusión, ningún precepto legal establece que la acumulación jurídica de penas es un “beneficio” y, por ende, en el caso concreto, no podían las autoridades accionadas darle una interpretación a las normas, que contienen diversas prohibiciones de las que no hace parte el instituto de la acumulación jurídica de penas (Patricia Salazar).

 

CSJ. Sala Penal, Sentencia STP-79662016 (86202), Jun. 14/16..."

Última actualización el Lunes, 12 de Septiembre de 2016 14:48
 
Fiscalía General de la Nación DIRECTIVA 13 DE 2016 (Julio 28) “Por medio de la cual se establecen lineamientos generales sobre la proporcionalidad de la detención preventiva”. PDF Imprimir E-mail
Escrito por Edilberto Alvarez   
Jueves, 01 de Septiembre de 2016 16:39

 

Tomado de http://legal.legis.com.co/.

"....Fiscalía General de la Nación

DIRECTIVA 13 DE 2016

(Julio 28)

“Por medio de la cual se establecen lineamientos generales sobre la proporcionalidad de la detención preventiva”.

l. Contenido y decisiones 1

A. Contenido.

 

Esta directiva desarrolla los requisitos que exigen la Constitución y las leyes para interferir el ejercicio individual de la libertad de un ciudadano cuando es procesado por la comisión de una conducta punible. En ese sentido, señala que la imposición de las medidas de aseguramiento —y en especial de la detención preventiva—, debe pasar por un tamiz no solo probatorio, sino también valorativo. Es decir, los fiscales deben determinar en cada caso concreto, si una medida de aseguramiento cumple una finalidad constitucional y si es necesaria, adecuada y proporcional en sentido estricto.

La Directiva señala —además— que la normatividad procesal penal debe interpretarse de conformidad con el principio pro homine et libertatis. En ese sentido, los fiscales deben contemplar la existencia de un abanico de medidas de aseguramiento y, en caso de ser necesaria su interposición, deben preferir aquella que resulte menos lesiva de la libertad del procesado.

Finalmente, la Directiva destaca que en los procesos penales regulados por Ley 906 de 2004 y por la Ley 600 de 2000, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, es posible imponer medidas de aseguramiento no privativas de la libertad.

B. Decisiones adoptadas.

 

Este documento imparte las siguientes directrices:

1. Para la aplicación de las medidas de aseguramiento, especialmente de la detención preventiva, no basta con que se cumplan los requisitos legales. Además, los fiscales deben realizar un análisis de proporcionalidad a fin de determinar si es procedente la restricción a la libertad del procesado. Es decir, no basta con verificar los requisitos objetivos 2 , fácticos 3 y materiales 4 previstos en la Constitución y la ley, además, se debe realizar un test de proporcionalidad.

2. El examen de proporcionalidad de la imposición de una medida de aseguramiento —y en especial de la detención preventiva—, debe garantizar que no se sacrifique de manera excesiva el derecho a la libertad del procesado. En consecuencia, la privación de la libertad debe ajustarse a los siguientes parámetros:

a. Debe estar orientada a cumplir uno de los fines constitucionales previstos en el numeral 1 del artículo 250 de la Constitución. Es decir, a asegurar (i) la comparecencia de los imputados al proceso penal, (ii) la conservación de la prueba y (iii) la protección de la comunidad, en especial de las víctimas. Por expreso mandato legal, no se puede inferir automáticamente que se configure alguna de estas finalidades, por la gravedad de la conducta o la calificación jurídica provisional del delito 5

b. Debe ser idónea para conseguir la finalidad constitucional. Esto implica hacer un análisis de utilidad, para determinar si la medida de aseguramiento es apta para lograr las finalidades constitucionales previstas.

c) La medida de aseguramiento debe ser necesaria. Eso significa que no debe existir otro medio menos lesivo para los derechos del procesado que permita lograr con eficacia similar, la finalidad perseguida. Además, si en un caso concreto se justifica la imposición de una medida de aseguramiento que restrinja en menor medida el derecho a la libertad y reporte la misma utilidad e idoneidad para alcanzar el fin legítimo que se propone, deberá acudirse a ella de forma principal.

d) La imposición de una medida de aseguramiento debe ser proporcional en sentido estricto. Es decir, se debe establecer si la satisfacción de uno de los fines constitucionales previstos, justifica la afectación de los derechos del procesado. La importancia de la satisfacción del objetivo debe ser superior y reportar altos beneficios procesales frente a la interferencia en la libertad del imputado.

 

3. Los fiscales deben interpretar sistemáticamente las disposiciones contenidas en la Ley 906 de 2004 y las reformas introducidas por las leyes 1760 de 2015 y 1786 de 2016, referidas a las medidas de aseguramiento. Esa interpretación debe partir —además— de la aplicación del principio pro homine et libertatis. En ese sentido, la detención preventiva no puede ser asumida —bajo ninguna circunstancia— como la regla general. Antes bien, se trata de una excepción a la cláusula general de libertad 6 .

4. Los fiscales deben interpretar la disposición contenida en el artículo 315 de la Ley 906 de 2004, en el sentido de que las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad proceden frente a toda clase de delitos, independiente de cuál sea la pena mínima contemplada para una conducta punible en particular. Lo anterior, en virtud de una interpretación sistemática de la normatividad procesal penal.

5. En aplicación del principio de favorabilidad, las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad —establecidas en el literal b) del artículo 307 de la Ley 906 de 2004—, serán aplicables a los procesos penales regulados por la Ley 600 de 2000, en aquellos casos en los que de acuerdo con dicha legislación, proceda la detención preventiva.

C. Palabras clave.

 

Medidas de aseguramiento, detención preventiva, principio de favorabilidad, principio pro homine et libertatis, test de proporcionalidad.

II. Fundamentos.

 

Las medidas de aseguramiento y en especial la detención preventiva, deben ser asumidas por los funcionarios judiciales como figuras que proceden en circunstancias particulares y extraordinarias. Es decir, en nuestro ordenamiento jurídico la regla general debe ser mantener en total libertad a los procesados por la comisión de una conducta punible, mientras esperan el desarrollo y los resultados de un juicio.

Por lo anterior, desde el Estado se han hecho importantes esfuerzos por racionalizar la imposición de las medidas de aseguramiento, especialmente de aquellas privativas de la libertad. Un ejemplo de ello son las leyes 1760 de 2015 y 1786 de 2016, en las que se dispone que las medidas de aseguramiento privativas de la libertad solo podrán tener vigencia durante un año, el cual podrá ser prorrogado por otro más para un grupo específico de delitos 7 .

De igual manera, para asegurar el carácter necesario de la detención preventiva y de otras medidas privativas de la libertad, la Ley 1760 de 2015, modificada por la Ley 1786 de 2016, establece que solo podrán imponerse cuando quien las solicite demuestre que las no privativas de la libertad son “insuficientes para garantizar el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento” 8 .

En ese contexto, esta Directiva pretende ser una herramienta para la racionalización de la imposición o solicitud de las medidas de aseguramiento por parte de los fiscales. Para ello, parte de la base de que el examen de procedencia de las medidas de aseguramiento está compuesto por dos procesos principales. El primero, consiste en verificar los requisitos de índole objetiva, probatoria y material previstos por la ley. A estos requisitos legales no se hará referencia en esta directiva, pues son de amplio conocimiento de los fiscales y demás funcionarios judiciales.

El segundo proceso requerido para establecer la procedencia de las medidas de aseguramiento y en el cual se concentra esta Directiva, se refiere a la aplicación de un test de proporcionalidad que deben realizar los fiscales, bien sea para solicitar la medida de aseguramiento (L. 906/2004) o para ordenarla (L. 600/2000). El análisis que se hace en esta Directiva en relación con el test de proporcionalidad, tiene énfasis en la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Conforme a lo anterior, esta directiva se divide en cuatro secciones. Primero, (A) hace una breve reseña de las características de las medidas de aseguramiento en el sistema penal colombiano. En segundo lugar, (B) explica los pasos que integran el test de proporcionalidad que se debe seguir para determinar si una medida de aseguramiento es procedente. Posteriormente, (C) señala que una interpretación sistemática de la ley procesal penal, basada en el principio pro homine et libertatis, implica que —bajo ninguna circunstancia— la detención preventiva es automática o es la única medida a imponer en ciertos casos o para determinados delitos. Finalmente, (D) plantea que las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad prevista en la Ley 906 de 2004, pueden ser aplicadas en procesos que se tramiten bajo la Ley 600 de 2000.

A. Características de las medidas de aseguramiento en Colombia.

 

La Corte Constitucional a lo largo de su jurisprudencia se ha ocupado de reseñar algunos de los rasgos característicos de las medidas de aseguramiento. En ese sentido, de acuerdo con el Alto Tribunal, este tipo de medidas son (1) cautelares, (2) preventivas y (3) temporales. Además, (4) su aplicación debe estar orientada por los principios pro homine et libertatis.

Estas características deberán ser observadas por los fiscales al momento de determinar si una medida de aseguramiento es procedente, de forma tal que deben ser consideradas al hacer el análisis sobre el cumplimiento de la finalidad constitucional de la medida.

1. Las medidas de aseguramiento son cautelares.

 

La Corte Constitucional ha establecido que las medidas de aseguramiento son medidas cautelares. Así lo ha señalado al referirse a su regulación en la Ley 600 de 2000 y en la Ley 906 de 2004. En ese sentido, en las sentencias C-425 de 1997 9 y C-634 de 2000 10 , dispuso:

“Su naturaleza cautelar, se endereza a asegurar a las personas acusadas de un delito para evitar su fuga y garantizar así los fines de la instrucción y el cumplimiento de la pena que, mediante sentencia, llegare a imponerse, una vez desvirtuada la presunción de inocencia y establecida la responsabilidad penal del sindicado”.

Posteriormente, en las sentencias C-774 de 2001 11 y C-1154 de 2005 12 , la Corte reiteró el carácter cautelar de la detención preventiva. Al respecto señaló:

“Las medidas de aseguramiento hacen parte de las denominadas medidas cautelares, es decir, de aquellas disposiciones que por petición de parte o de oficio, dispone la autoridad judicial sobre bienes o personas, cuyo objeto consiste en asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad, bajo la premisa por virtud de la cual, de no proceder a su realización, su propósito puede resultar afectado por la demora en la decisión judicial”.

Conforme a lo anterior, del mismo modo que en los procesos civiles se solicitan medidas cautelares como el embargo y el secuestro de bienes para asegurar la efectividad de una sentencia —por ejemplo, para asegurar una masa de bienes que se pueda ejecutar en caso de que se adeude una obligación crediticia—, las medidas de aseguramiento —propias del campo penal—, buscan garantizar el cumplimiento de la sentencia. Así, las medidas de aseguramiento evitan, por ejemplo, el deterioro de las pruebas o un nuevo perjuicio a la comunidad y las víctimas.

2. Las medidas de aseguramiento son preventivas.

 

La Corte Constitucional ha explicado que las medidas de aseguramiento “tiene[n] carácter preventivo, y no siempre comporta[n] la privación efectiva de la libertad (art. 307 CPP). Su propósito es garantizar el cumplimiento de los fines de la investigación” 13 .

El carácter preventivo y no sancionatorio implica que por la imposición de una medida de aseguramiento, no se deben generar consecuencias jurídicas negativas para el imputado. Es decir, el hecho de que se encuentre vigente una medida de aseguramiento contra un imputado, no puede ser una circunstancia relevante para decidir si se le impone una medida de aseguramiento en otro proceso. Así lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-121 de 2012 14 , en la que declaró inexequible una disposición de la Ley 906 de 2004 (art. 310 num. 3) en la cual se fijaba esa regla. Al respecto señaló:

“[H]acer producir efectos negativos a una medida de aseguramiento en otro proceso penal, diferente a aquel en el que fue proferida, desvirtúa su naturaleza preventiva y su propósito de salvaguardar los fines del proceso que le dio origen, adquiriendo connotaciones de sanción” 15 (subrayas fuera del texto).

3. Las medidas de aseguramiento son temporales.

 

Por su carácter cautelar y por limitar el derecho fundamental a la libertad, las medidas de aseguramiento son de carácter temporal. Por esa razón se encuentra previsto en la Ley 906 de 2004 (art. 318) que las partes podrán pedir la revocatoria de la medida o su sustitución por otra menos restrictiva de la libertad, cuando desaparezcan los motivos que dieron lugar a su imposición 16 .

En este punto es importante destacar que la redacción original del artículo 318 de la Ley 906 de 2004 disponía:

“ART. 318.—Solicitud de revocatoria. Cualquiera de las partes podrá solicitar la revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento, por una sola vez y ante el juez de control de garantías que corresponda, presentando los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenidos que permitan inferir razonablemente que han desaparecido los requisitos del artículo·308. Contra esta decisión no procede recurso alguno” (subrayas fuera del texto).

Sin embargo, los apartados subrayados fueron declarados inexequibles mediante la sentencia C-456 de 2006. En esa decisión, la Corte Constitucional reafirmó el carácter temporal de las medidas de aseguramiento y señaló, respecto de la posibilidad de solicitar la revocatoria o sustitución de la medida por una sola vez, lo siguiente:

“No resulta constitucionalmente admisible mantener vigente una medida restrictiva de la libertad, a pesar de que de la valoración de las circunstancias objetivas que se presenten de manera sobreviniente, se imponga el cese de la efectiva privación de la libertad del sindicado o la sustitución de la medida por haber desaparecido los fundamentos que dieron origen a su imposición” 17 .

Ahora bien, en virtud de la Ley 1760 de 2015 modificada por la Ley 1786 de 2016, el carácter temporal de las medidas de aseguramiento es más estricto cuando se trata de medidas privativas de la libertad. En ese sentido, Ley 1786 adicionó dos parágrafos al artículo 317 de la Ley 906. El primero de ellos dispone:

“PAR. 1º—Salvo lo previsto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal (L. 906/2004), el término de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad no podrá exceder de un (1) año. Cuando el proceso se surta ante la justicia penal especializada, o sean tres (3) o más los acusados contra quienes estuviere vigente la detención preventiva, o se trate de investigación o juicio de actos de corrupción de los que trata la Ley 1474 de 2011 o de cualquiera de las conductas previstas en el Título IV del Libro Segundo de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), dicho término podrá prorrogarse, a solicitud del fiscal o del apoderado de la víctima, hasta por el mismo término inicial. Vencido el término, el Juez de Control de Garantías, a petición de la Fiscalía, de la defensa o del apoderado de la víctima podrá sustituir la medida de aseguramiento privativa de la libertad de que se trate, por otra u otras medidas de aseguramiento no privativas de la libertad de que trata el presente artículo.

En los casos susceptibles de prórroga, los jueces de control de garantías, para resolver sobre la solicitud de levantamiento o prórroga de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad, deberán considerar, además de los requisitos contemplados en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, el tiempo que haya transcurrido por causa de maniobras dilatorias atribuibles a la actividad procesal del interesado o su defensor, caso en el cual dicho tiempo no se contabilizará dentro del término máximo de la medida de aseguramiento privativa de la libertad contemplado en este artículo” (subrayas fuera del texto).

4. En caso de duda debe prevalecer la libertad: principios homine et libertatis

Debido a que las medidas de aseguramiento y en particular la detención preventiva, comportan una restricción del derecho a la libertad, en caso de duda debe preferirse la medida que menos afecte ese derecho o incluso, la no imposición de la medida, lo anterior, en virtud de los principios pro homine et libertatis 18 . Estos principios, de acuerdo con la Corte Constitucional, “impone[n] aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional” 19 .

Ahora bien, los principios citados no llevan a suponer que el derecho a la libertad tenga carácter absoluto. No se trata de una garantía que impida toda privación de la libertad, sino de criterios que permiten limitar el poder del Estado frente a las personas que están siendo procesadas. De modo que compatibilizan la necesidad de que toda restricción del derecho sea excepcional y proporcionada, con la garantía efectiva de la libertad.

B. Proporcionalidad de las medidas de aseguramiento en general y de la detención preventiva en particular.

 

Como se desprende de las características de las medidas de aseguramiento, presentadas en el apartado anterior, estas tienen como nota distintiva su carácter excepcional. Por ello, su imposición debe resultar proporcional a los fines constitucionales o legales que la motivan. Además, no puede hacerse un examen de procedencia en términos abstractos, sino que debe ser producto de un cuidadoso análisis de las características del caso concreto.

Para satisfacer el carácter excepcional de las medidas de aseguramiento, la jurisprudencia ha diseñado un examen analítico (test de proporcionalidad) capaz de determinar si la medida resulta, en el caso concreto, proporcional. Dicho examen ha sido adoptado por la Corte Suprema de Justicia 20 y por la Corte Constitucional y constituye “un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza” 21 .

El test de proporcionalidad busca —además— garantizar la prohibición de detenciones arbitrarias prevista en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos 22 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 23 .

Sobre este punto, es necesario destacar que la Corte Suprema de Justicia ha advertido que, bajo el sistema penal acusatorio, el Juez de Control de Garantías debe agotar cada fase o elemento del test de proporcionalidad, conforme a la metodología que se presentará a continuación 24 , razón por la cual es deber de los fiscales adelantar ese mismo procedimiento antes de solicitar (L. 906) o imponer una medida de aseguramiento (L. 600).

También es necesario señalar que cada uno de los pasos del test depende de la “aprobación” del anterior. Es decir, si una medida de aseguramiento no cumple una finalidad constitucional, es innecesario analizar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad y así sucesivamente. En el mismo sentido, para que sea posible imponer una medida de aseguramiento, deben haberse agotado todos los pasos del examen de proporcionalidad. Por ejemplo, no basta con que la medida persiga un fin constitucionalmente legítimo y sea idónea. Para que sea posible imponerla, debe además ser necesaria y proporcional en sentido estricto, como se desprende del siguiente diagrama:

 

DIR 13 A

 

 

1. Finalidades constitucionales de las medidas de aseguramiento.

 

Lo primero que debe analizar un fiscal antes de imponer una medida de aseguramiento (L. 600) o solicitar su imposición (L. 906), es que tenga como objetivo cumplir una finalidad constitucional imperativa. Es decir, la medida no puede invocarse por mera liberalidad, sino que su procedencia debe estar fundamentada siempre en una razón constitucionalmente válida. A este respecto la Corte ha entendido que “la definición previa de los motivos que pueden dar lugar a la privación de la libertad es una expresión del principio de legalidad, con arreglo al cual es el legislador, mediante la ley, el llamado a señalar las hipótesis en que tal privación es jurídicamente viable” 25 .

Ahora bien, para el caso de las medidas cautelares en el marco del proceso penal, tanto la Constitución en su artículo 250 numeral 1, como el legislador mediante el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, se han encargado de precisar cuáles son sus finalidades constitucionales:

a. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.

b. Que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.

c. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia 26 .

En consecuencia, las anteriores son las finalidades que debe perseguir la imposición de cualquier medida de aseguramiento. Por tanto, el fiscal en cada caso concreto deberá (i) identificar cuál es el objetivo que busca cumplir la medida y (ii) establecer si ese objetivo se inscribe dentro alguna de las finalidades descritas.

Estas finalidades, además, han sido desarrolladas in extenso y minuciosamente tanto por el legislador como por la jurisprudencia. Así, diferentes disposiciones de la Ley 600 de 2000 y de la Ley 906 de 2004 establecen que tales medidas buscan prevenir la obstrucción de la justicia, proteger a la comunidad o las víctimas y garantizar que el imputado comparezca al proceso o que cumpla la sentencia. En lo que respecta a la jurisprudencia, esta también ha ido precisando el alcance y contenido de los motivos constitucionalmente válidos para imponer las medidas de aseguramiento, según se expone a continuación.

a. La medida de aseguramiento debe estar orientada a evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.

 

En la sentencia C-395 de 1994, la Corte recordó que las medidas de aseguramiento buscan responder a “los intereses de la investigación y de la justicia”, de allí que pretendan “impedirle al imputado la fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción” 27 .

Además, la Corte se ha referido a la imposición de la medida de aseguramiento, como instrumento que busca impedir que el imputado despliegue conductas tendientes a obstruir la justicia, entorpecer el correcto curso del proceso o desplegar actividades que atenten contra la integridad del procedimiento. Al respecto, ha reconocido que:

“La propia Carta contiene elementos que sin excluir otros que puedan resultar constitucionalmente admisibles, pueden configurar finalidades válidas para la detención preventiva. Así, por ejemplo, puede considerarse que la Constitución prevé, de manera implícita, como fin u objetivo de la detención, preventiva, la necesidad de afianzar la preservación de la prueba, tal como se deduce del numeral 4º del artículo 250 de la Constitución, por virtud del cual, es función de la Fiscalía “velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso”. Si a dicha entidad le corresponde velar por la seguridad de los testigos y de sus testimonios, modalidad de prueba reconocida por los ordenamientos procesales, es susceptible y admisible que para cumplir tal objetivo decrete las medidas de aseguramiento que considere pertinentes (...)” 28 .

Así, por ejemplo, si en un caso concreto existen razones fundadas para pensar que el procesado puede destruir elementos materiales probatorios relacionados con la causa penal bajo investigación, o que puede influenciar la libre versión de los hechos de algún testigo por ejemplo, si se encuentra en una posición de mando frente a ese tercero, habrá elementos para pensar que la medida de aseguramiento persigue una finalidad constitucionalmente legítima. A saber, salvaguardar el correcto curso proceso y protegerlo de cualquier afectación.

b. La medida de aseguramiento debe estar orientada a evitar que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.

 

Otra de las finalidades que buscan satisfacer las medidas de aseguramiento, tiene que ver con la garantía de la seguridad de la comunidad y de la víctima. Es decir, busca evitar que la persona continúe con su actividad delictual durante el curso del proceso, y que ponga en riesgo a sus víctimas directas y a la comunidad. Según la Corte, esta causal se encuentra emparentada con el principio de prevalencia del interés general (art. 1º Superior), y por esa vía, con el deber que tienen las autoridades —y el Estado en general— de garantizar la “convivencia pacífica” dentro de la comunidad (C.P. art. 2º) 29 .

Para valorar esta finalidad, los fiscales deben tener en cuenta —según la Corte— elementos como la vinculación del procesado con una organización criminal, “la cantidad de delitos que pudiere haber cometido o estar acusado” o el hecho de estar sometido a otra medida de aseguramiento o a una condena30 .

No obstante lo anterior, un asunto relevante a tener en cuenta para la invocación de cualquiera de las finalidades constitucionales asociadas con las medidas de aseguramiento, es que la gravedad y la modalidad de la conducta punible no puede ser motivo suficiente para inferir un posible riesgo de obstrucción a la justicia, seguridad de la víctima o la comunidad o comparecencia del sindicado. En ese sentido, la Ley 1760 de 2015 señala que la calificación jurídica provisional contra el imputado no es determinante para establecer si una medida de aseguramiento permite alcanzar un fin constitucionalmente legítimo 31 .

c. La medida de aseguramiento debe estar orientada a que el imputado comparezca al proceso y cumpla la sentencia.

 

Frente a la imposición de las medidas de aseguramiento —y en concreto en relación con la detención preventiva— como fórmula para garantizar la presencia en el proceso de la persona sub judice, la Corte ha dicho que esta se encuentra emparentada con las funciones que constitucionalmente le han asignado a la Fiscalía, comoquiera que a ésta le corresponde —según el artículo 250 Superior— “asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal” 32. Se tiene entonces, dice la Corte, que “la propia Constitución, [en] el artículo 250 citado, establece una de las finalidades admisibles para la detención preventiva, cual es la de asegurar la comparecencia al proceso de los presuntos infractores de la ley penal”.

Así las cosas, los fiscales deben determinar con cierto grado de probabilidad, a efectos de invocar esta causal, por, ejemplo, que el imputado no comparecerá al proceso. Dicho análisis, lejos estar basado en meras conjeturas o suposiciones de cuál será la conducta que despliegue el imputado, deberá estar basado en elementos ciertos como “la falta de arraigo en la comunidad, la gravedad del daño causado y su actitud frente al mismo o la falta de voluntad para sujetarse a la investigación” 33 . A partir de ello, dice la Corte, se debe poder “inferir razonablemente su falta de voluntad de sujetarse a la investigación, la persecución penal y el cumplimiento de la pena” 34 .

Así, si en un caso existe información —ya sea por versiones de prensa o por otro medio de conocimiento— de que una persona próxima a ser imputada planea un viaje hacia el exterior, ello puede ser considerado como un elemento que haga procedente la solicitud de medida de aseguramiento como fórmula para asegurar la comparecencia en el proceso. Lo mismo si se trata de una persona sin arraigo, de quien no se conozca domicilio ni núcleo familiar.

2. Análisis de la idoneidad de la medida.

 

Para establecer la idoneidad de la medida se debe precisar “si su adopción conduce a que se alcance o se favorezca la obtención del fin legítimo perseguido por el Estado” 35 . El Tribunal Constitucional ha explicado que se configura el subprincipio de idoneidad “si la medida enjuiciada resulta útil y adecuada para alcanzar la finalidad constitucionalmente legítima que persigue” 36 . Este principio consiste, entonces, en el estudio de la utilidad que tiene una medida concreta para alcanzar la finalidad propuesta, en los siguientes términos:

"[D]ebe existir una relación de causalidad entre el medio empleado y el fin buscado de tal forma que éste sea apto para conseguir el fin que se pretende alcanzar, esto es, que la naturaleza de la medida sea en sí misma adecuada para alcanzar el fin” (subrayas fuera del texto) 37 .

Para ponerlo en palabras sencillas, en este punto les corresponde a los fiscales determinar si la medida que se pretende imponer sirve, resulta útil, para satisfacer alguna de las finalidades anteriormente explicadas.

Supongamos que un fiscal está próximo a imputarle cargos por terrorismo a un miembro de una agrupación armada al margen de la ley. El funcionario teme que la persona se interne en las selvas y montañas de Colombia, y por esa vía logre evitar su comparecencia al proceso. ¿En este caso la restricción de salida del país resultaría una medida idónea? Naturalmente, no. En tanto se trata de una persona que ha vivido sus últimos años en la clandestinidad y que por esa vía ha eludido la acción del Estado y de la justicia, una medida de esa índole resultaría inane para asegurar la presencia del procesado. El riesgo de fuga no se configura por fuera de las fronteras Colombia, y por ende no se conjura con una prohibición de salir del país. Por tanto, en un caso como ese la medida comentada no cumple con el requisito de idoneidad.

Por el contrario, la detención preventiva en centro carcelario resultaría idónea —útil— para satisfacer dicha finalidad. Allí cualquier riesgo de eludir su comparecencia refugiándose en un sitio de difícil acceso para las autoridades quedaría totalmente descartado.

Dicho lo anterior, hay que aclarar que la relación de idoneidad entre el medio y el fin no es un asunto que deba analizarse como una relación todo o nada, “sino que entre los extremos de lo absolutamente idóneo y lo manifiestamente inidóneo existe una amplia escala de respuestas intermedias, de tonos grises, donde la relación de causalidad positiva entre un medio y su fin puede tener mayor o menor intensidad” 38 . Por esa razón existen exámenes estrictos y leves para evaluar la relación de idoneidad 39 .

La mayor parte de la jurisprudencia constitucional colombiana y la doctrina internacional se ha inclinado por una versión débil del juicio de idoneidad 40 . De acuerdo con esta versión, se admiten todos los medios que contribuyan positivamente al logro de la finalidad constitucional 41 . No cumplirían el examen de idoneidad los medios cuya implementación es indiferente para lograrla 42 .

Dicho lo anterior, y aunque se trate de un análisis que debe hacerse en cada caso concreto, puede establecerse, por ejemplo, que la detención preventiva es una medida apta para garantizar la protección de las víctimas, si de las circunstancias fácticas se deriva el riesgo real, concreto y específico de que el imputado las agreda nuevamente o el riesgo de que atente contra otras personas. En esos eventos, además, la medida contribuye a garantizar la comparecencia del presunto responsable al proceso con un grado de certeza indiscutible y bajo ciertas circunstancias, evita también la eventual destrucción de la prueba.

En todo caso, la idoneidad de la medida de aseguramiento para el cumplimiento de cualquiera de sus fines, es un asunto que debe ser determinado por el fiscal con fundamento en la evaluación integral de los elementos de convicción que estén a su disposición. Si no puede inferir razonablemente que en el caso concreto se presenta un riesgo de fuga, un riesgo para la prueba, peligro para las víctimas o para la sociedad, la medida resultará inadecuada y, con miras a proteger el derecho a la libertad personal, se deberá prescindir de ella.

3. Análisis de necesidad de la medida.

 

La necesidad es un mandato que debe ser constatado por cualquier autoridad estatal que pretenda imponer una medida de intervención de derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha desarrollado el contenido de este principio —también denominado de indispensabilidad—, como componente del juicio de proporcionalidad.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado que la necesidad es un mandato conforme al cual, cuando se pretenda la imposición de una medida de intervención de derechos fundamentales, debe constatarse que entre todas las medidas idóneas para alcanzar la finalidad legítima, esa es la menos lesiva. En ese sentido, en la sentencia T-1023 de 2010 43 , la Corte indicó:

“De acuerdo con el subprincipio de necesidad o indispensabilidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquéllas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a la consecución del objetivo propuesto” 44 .

En relación con la imposición o solicitud de una medida de aseguramiento al interior del proceso penal, una vez se ha determinado, en el caso concreto, que la misma (i) persigue una finalidad constitucional y (ii) que es idónea para materializar esa finalidad, los fiscales deben (iii) analizar si esa medida resulta indispensable. En ese sentido, la necesidad es el tercer eslabón del juicio de proporcionalidad.

La Corte Constitucional ha establecido que el fundamento constitucional del subprincipio de necesidad de las medidas de aseguramiento se encuentra en la primera parte del numeral 1 del artículo 250 de la Constitución Política 45 . De conformidad con esa disposición:

“En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:

1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas (...)” 46 (negrilla fuera del texto).

Así mismo, esa corporación ha manifestado que “(...) ninguna medida de aseguramiento se puede producir al margen de una valoración sobre su necesidad, establecida a partir de alguno de los fines que constitucionalmente le son adscritos” 47 .

Ahora bien, el adelantamiento del juicio de necesidad de una medida de aseguramiento exige que los fiscales se pregunten si esa medida es la menos lesiva de todas aquellas que son idóneas o adecuadas para alcanzar las mismas finalidades. Las medidas alternativas que deberán ser analizadas son todas las consagradas en el artículo 307 de la Ley 906 de 2004 48 . Naturalmente, las medidas no privativas de la libertad son menos lesivas de los derechos del procesado, razón por la cual, siempre se preferirá su imposición cuando resulten igualmente idóneas para alcanzar alguna de las finalidades buscadas 49 .

Conforme a lo anterior y en atención al juicio de necesidad, la imposición de cualquier medida de aseguramiento debe obedecer a una interpretación sistemática de las normas del Código de Procedimiento Penal, concretamente de los artículos 295 50 , 313 51 y 315 52 . Esas disposiciones establecen, respectivamente, (i) que las medidas de aseguramiento privativas de la libertad tienen carácter excepcional; (ii) en qué casos procede la detención preventiva; y (ii) (sic) algunos criterios a tener en cuenta cuando se solicita la imposición de medidas de aseguramiento no privativas de la libertad.

En ese sentido, la evaluación de la necesidad de una medida de aseguramiento debe tener en cuenta que aquellas no privativas de la libertad proceden frente a cualquier tipo de delitos, sin importar que la pena privativa de la libertad prevista sea superior a 4 años. De modo que, si las medidas no privativas resultan igual de idóneas, por ser menos lesivas que la detención preventiva, deberá preferirse su aplicación.

Lo anterior, constituye —además— un mecanismo que permite materializar las obligaciones internacionales del Estado colombiano. Al respecto, el Comité de Derechos Humanos en su Observación General 35, estableció que de conformidad con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —norma que hace parte del Bloque de Constitucionalidad—, los Estados tienen la obligación de consagrar medidas alternativas a la detención preventiva.

Concretamente, ese organismo señaló que "[L]os tribunales deben examinar si las alternativas a la prisión preventiva, como la fianza, brazaletes electrónicos, u otras condiciones, que harían la detención innecesaria en el caso particular” 53 .

Igualmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado la importancia de evaluar la necesidad de la imposición de una medida de detención preventiva. Al respecto, esa corporación ha establecido en distintas oportunidades que:

De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Este concepto está expresado en múltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos y, entre otros, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (art. 9.3)” 54 (negrilla fuera de texto).

Además, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado que la detención preventiva únicamente debe ser impuesta cuando sea estrictamente necesaria. En ese sentido manifestó:

“De acuerdo con el criterio de necesidad, la prisión preventiva, al igual que el resto de las medidas cautelares, se deberá imponer en tanto sea indispensable para los objetivos propuestos. Es decir, que sólo procederá cuando sea el único medio que permita asegurar los fines del proceso, tras demostrarse que otras medidas cautelares menos lesivas resultarían infructuosas a esos fines. Por eso, siempre se debe procurar su sustitución por una medida cautelar de menor gravedad cuando las circunstancias así lo permitan. En este sentido, pesa sobre el órgano a disposición del cual se encuentra el detenido la obligación de disponer su libertad, aun de oficio, cuando hayan cesado los motivos que originariamente la habían sustentado” 55 .

Por otra parte, en el orden interno, la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que es importante evaluar la necesidad de una medida de detención preventiva, con el objeto de garantizar su excepcionalidad. Al respecto, esa corporación ha manifestado lo siguiente:

"[C]uando el funcionario judicial afronta el diagnóstico de establecer si es viable la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad, debe acometer una evaluación compleja que no sólo comprende presupuestos formales y sustanciales sino también en torno a su necesidad 56 (negrilla fuera del texto).

De acuerdo con la Corte Suprema, dicho análisis de necesidad debe partir del estudio de los requisitos sustanciales de la medida de aseguramiento, del cumplimiento de los fines legales previstos para ésta y de su procedencia, de conformidad con la normatividad procesal penal vigente. En efecto, la Sala de Casación Penal de esa corporación estableció que el juez se encuentra en la obligación de:

"(...) determinar si de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenida legalmente se puede inferir razonablemente que el imputado es probable autor o partícipe de la conducta delictiva investigada. Por otra, auscultar sobre su necesidad en los términos anteriormente expuestos, esto es, conforme a los fines inherentes a tales medidas contenidos en los tres numerales de la misma norma” 57 .

Finalmente, es importante destacar que el criterio de necesidad para imponer la detención preventiva fue consagrado por el legislador en la Ley 1760 de 2015, modificada por la Ley 1786 de 2016, en los siguientes términos:

“Las medidas de aseguramiento privativas de la libertad solo podrán imponerse cuando quien las solicita pruebe, ante el Juez de Control de Garantías, que las no privativas de la libertad resultan insuficientes para garantizar el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento”.

De conformidad con lo anterior, es posible que en un caso concreto se logren los objetivos constitucionales de las medidas de aseguramiento, mediante la imposición de alternativas a la detención preventiva. Si es así, los fiscales deberán abstenerse de solicitarla u ordenarla. En esos casos, se deberán solicitar u ordenar las medidas que resulten estrictamente necesarias para lograr esas finalidades.

Conforme a lo anterior, es posible concluir que:

(i) Antes de imponer o solicitar la imposición de una medida privativa de la libertad, debe determinarse si otras medidas resultan menos lesivas de la libertad.

(ii) Para que la medida menos lesiva de la libertad —como la restricción de salir del país o el mecanismo de vigilancia electrónica— pueda desplazar a la detención preventiva, debe tener el mismo grado de idoneidad para alcanzar el objetivo buscado.

Para ello, debe establecerse el grado de idoneidad de cada una de las medidas alternativas posibles, con la finalidad de compararlas, posteriormente, con la medida objeto de ponderación. En esos casos, el resultado de esa operación permitirá descartar los medios que tengan una idoneidad significativamente menor respecto de la medida analizada.

(iii) Por último, si se identifica un medio con una idoneidad similar a la detención preventiva que afecte en menor medida el derecho a la libertad personal, deberá preferirse su solicitud.

4. Proporcionalidad en sentido estricto.

 

Una vez se ha superado el examen de necesidad e idoneidad debe entrarse a examinar la proporcionalidad en sentido estricto. Este examen consiste en medir el grado de afectación y satisfacción de cada principio en conflicto. En palabras del Tribunal Constitucional, la proporcionalidad en sentido estricto consiste en:

"[U]na comparación entre la importancia de la intervención en el derecho fundamental y la importancia de la realización del fin legislativo o normativo, con el objetivo de fundamentar una relación de precedencia entre aquel derecho y este fin. La importancia del fin perseguido con la intervención debe ser de tal entidad que justifique el sacrificio en la eficacia del derecho fundamental restringido” 58 .

Es decir, la proporcionalidad en sentido estricto exige comparar dos elementos en una balanza. De un lado, se encuentra el grado de afectación de la libertad personal y derechos conexos en el caso concreto. De otro lado, se tiene el nivel de protección de la finalidad legítima específica que se pretende alcanzar, por ejemplo, la protección de la vida de un testigo. Esto significa que el fiscal, luego de identificar el fin constitucional que pretende alcanzar a través de la medida de aseguramiento, debe analizar si la satisfacción de dicho fin justifica privar de la libertad al procesado.

Conforme a lo anterior y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos, para determinar si existe proporcionalidad en sentido estricto se debe establecer:

“i) el grado de afectación de uno de los bienes en juego, determinando si la intensidad de dicha afectación fue grave, intermedia o moderada; ii) la importancia de la satisfacción del bien contrario, y iii) si la satisfacción de este justifica la restricción del otro” 59 .

Es decir, debe verificarse un equilibrio entre los derechos ponderados, o la satisfacción alta o intensa de un fin constitucional, que justifique el sacrificio del otro derecho en pugna. Si la satisfacción del bien contrario (por ejemplo, la magnitud del riesgo de fuga del procesado) no amerita la restricción del derecho a la libertad, debe prescindirse de la imposición de la medida de aseguramiento. Por esta razón, los fiscales deben preguntarse, en primer lugar, si el grado de afectación del derecho a la libertad es menor que la importancia de los fines constitucionales obtenidos con la imposición de la medida de aseguramiento. En esos casos el grado de afectación de la libertad dependerá, por ejemplo, del lugar de la detención y de su duración.

Así, un fiscal puede encontrarse frente a un caso de narcotráfico en el que se procesa a una persona con una posición de poder dentro de la organización criminal. En este evento, salta a la vista que existen varios fines legítimos que deben satisfacerse, como evitar el peligro para la comunidad y garantizar el debido ejercicio de la justicia. La argumentación del fiscal, entonces, debe estar dirigida a demostrar que la satisfacción de aquellos dos fines justifica restringir la libertad del procesado por medio de la detención preventiva.

En ese caso hipotético, al argumentar la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, se debe poner de presente que la importancia de satisfacer los fines constitucionales anotados es superior a la que tendría no afectar el derecho a la libertad. En tal sentido, se pueden argüir asuntos relacionados con el riesgo de fuga del procesado, su capacidad para interferir con la recolección de pruebas, la posibilidad de que con una medida no privativa de la libertad pueda continuar con la actividad ilícita, etc. Estos aspectos contribuyen a inclinar la balanza a favor de la detención preventiva intramural y, de esa manera, se justifica interferir con la libertad del imputado.

Además, según las circunstancias del caso, la privación de la libertad en forma preventiva puede también afectar otros derechos, como el cuidado de niños y niñas. Por ejemplo, en el caso de una medida de aseguramiento que debe cobijar a un hombre, cabeza de familia, acusado de haber cometido un homicidio, el fiscal debe considerar que la medida de aseguramiento no solo afecta la libertad del procesado, sino también los derechos de los niños que tiene a su cargo.

En esos eventos, la balanza de la ponderación debe equilibrarse a partir de otros factores. Luego, la actividad argumentativa del fiscal debe mostrar que el grado de afectación de la libertad será bajo, por ejemplo, si los hijos no dependen del cuidado del procesado. Por consiguiente, sería proporcional decretar la detención preventiva intramural del imputado si.se demuestra que podría causar daño a los familiares de su víctima o a los testigos de cargo.

Pero el grado de afectación de la libertad del procesado y de los derechos de los menores de edad puede tener mayor valor, si se trata de niños pequeños y el procesado tiene a su cargo el cuidado de estos. En ese caso, debe evaluarse cuál es el riesgo que corren los familiares de la víctima o los testigos y verificar si la detención preventiva en el lugar de residencia puede conjurar esos riesgos, sin que se afecte de forma intensa la libertad del imputado ni los derechos de los niños.

En tal sentido, la proporcionalidad de la medida de aseguramiento viene dada por la verificación de la existencia de otros familiares que puedan asumir el cuidado de los menores de edad, la cercanía o la potencialidad de establecer contacto con los familiares de la víctima o testigos, la posibilidad de que el imputado no comparezca al proceso, etc. Todo lo anterior debe ser apreciado con fundamento en las circunstancias del caso concreto. En tal sentido. Los fiscales deben establecer qué derechos, además de la libertad personal, son afectados por la medida privativa de libertad y si la afectación de esos derechos es baja, media o alta.

Ahora bien, el nivel de protección de la finalidad buscada también varía según las circunstancias del caso concreto. A este respecto, la pregunta que debe guiar el análisis es si la medida de privación de la libertad permite obtener un nivel elevado de protección de la finalidad legítima específica. Para hacer ese análisis resulta conveniente definir cuál es el estándar a aplicar. El fiscal tiene la posibilidad de argumentar en dos sentidos distintos que llevan a un mismo resultado: defender la proporcionalidad de la medida o sostener la posición de que interferir la libertad del procesado no es desproporcionada. El primer curso argumentativo exige que el nivel de protección del fin constitucional sea equivalente o superior al grado de afectación de la libertad del imputado. La segunda vía requiere demostrar que el grado de afectación de la libertad del procesado no es excesivo respecto del nivel de protección obtenido en relación con el fin constitucional legítimo.

En los ejemplos propuestos con anterioridad, el fiscal podría, a discreción, argumentar que la detención es proporcionada porque la importancia de proteger alguno de los fines legítimos deseados es igual o superior a la importancia que comporta el derecho a la libertad del procesado. O bien, podría argumentar que la afectación de la libertad del procesado no es intensa, debido a que se consigue un alto grado de protección del fin constitucional propuesto. De allí que la detención preventiva no resulte desproporcionada.

Es difícil lograr una equivalencia perfecta entre los bienes constitucionales ponderados. Por esta razón, los fiscales deben estar atentos a responder de manera correcta las siguientes cuestiones, como ayuda para establecer la proporcionalidad en sentido estricto: ¿Al detener al imputado estoy afectando de manera muy gravosa sus derechos fundamentales, sin que el resultado obtenido satisfaga en un nivel alto la protección de fines constitucionales que se persiguen con la medida? ¿Existen medios alternativos menos gravosos para los derechos fundamentales del imputado que me permitan satisfacer en un nivel apropiado la protección que estoy buscando?

Sobre este asunto, la Corte Constitucional ha fijado tres etapas de la proporcionalidad en sentido estricto, que permiten adelantar el examen y avanzar en las respuestas a las preguntas formuladas. Dicho análisis, previsto para las disposiciones legislativas, resulta aplicable a estos casos. Así, la estructura argumentativa de esta etapa del juicio se compone de tres momentos:

"(i) determinar las magnitudes que deben ser ponderadas, quiere ello decir, establecer la importancia de la medida de intervención legislativa en el derecho fundamental afectado, e indicar la importancia de la realización del fin perseguido por la intervención legislativa; (ii) comparar dichas magnitudes, con el propósito de determinar si la importancia de la realización del fin perseguido por la restricción legislativa es mayor que la importancia de la intervención en el derecho fundamental; y, (iii) elaborar una relación de precedencia condicionada entre el derecho fundamental y el fin legislativo, tomando como cimiente el resultado de la comparación antedicha con el fin de asignar prioridad a alguno de los extremos en el caso concreto” 60 .

En la primera etapa, se debe identificar la importancia de los bienes en conflicto. Esto es, señalar el grado de importancia del fin constitucional perseguido y la necesidad de garantizar su consecución, a través de la detención preventiva. En el segundo momento, se debe comparar el grado de satisfacción del fin legítimo, la importancia del derecho a la libertad del procesado y los demás derechos implicados. Esto significa que el fiscal debe señalar de forma expresa cuál es el bien constitucional más importante y por qué su importancia justifica la restricción del derecho opuesto.

Una vez hecha esta comparación, el fiscal debe formular una regla en la que se identifique la circunstancia, el aspecto o la cualidad del caso que permite darle prioridad a un derecho, principio o fin frente al otro. Esta regla debe reflejar el mandato de la ley de ponderación, según la cual “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro” 61 . El nivel de satisfacción de un principio debe justificar el grado de afectación del otro derecho en juego. De eso se trata la proporcionalidad en sentido estricto.

Si partimos de alguno de los ejemplos propuestos en precedencia, la regla argumentativa que debe construir el fiscal podría plantearse en los siguientes términos. En el primer caso, debe prevalecer la protección de la comunidad y la efectividad del proceso, debido a que el imputado cuenta con los medios y recursos suficientes para interferir con el curso de la investigación y continuar con su actividad delincuencial. Por consiguiente, debe decretarse la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural y restringirse la libertad del procesado.

En el segundo ejemplo, la regla de prevalencia podría darle prioridad a los derechos de los niños a cargo del imputado, frente al fin constitucional perseguido, debido a que se trata de niños pequeños que requieren el cuidado de la persona cabeza de familia y se considera levísimo o remoto el peligro de los familiares de la víctima y la integridad de las pruebas y el proceso. En consecuencia, puede solicitarse o imponerse la detención preventiva en el lugar de residencia o una medida no privativa de libertad, en función de las circunstancias particulares del caso.

En resumen, en el marco de la imposición o solicitud de una medida de aseguramiento, el fiscal debe establecer, con fundamento en los elementos de convencimiento que haya recopilado durante su investigación, la necesidad de restringir la libertad del procesado mediante la detención preventiva intramural. Para ello debe destacar la importancia que tiene la medida para la actividad probatoria del Estado, la integridad del proceso penal, la efectividad de la sanción penal y la protección de la comunidad en general y de la víctima en particular.

Además, se debe considerar que, de acuerdo con la Corte Constitucional, el derecho a la libertad como el derecho a la vida, tiene un lugar privilegiado en la arquitectura constitucional, pero no por ello es absoluto e ilimitado 62 . En este orden de ideas, dependerá de la adecuada sustentación probatoria que la libertad pueda ser subordinada a los intereses constitucionales y legales que justifican la detención preventiva en cada caso.

Por ello, el fiscal deberá demostrar que realizó un ejercicio de ponderación de los fines constitucionalmente perseguidos con la medida, frente al derecho fundamental a la libertad personal que se pretende afectar, al cabo del cual se determinó que para el caso concreto debe asignársele un puesto prioritario a los fines deseados y restringir la libertad del imputado. En últimas, lo que debe hacer el fiscal es sustentar por qué en un caso particular no es desproporcionado limitar la libertad de un individuo o por qué es proporcionada la medida de detención preventiva para la protección del fin legítimo deseado.

Resulta importante resaltar que en este ejercicio de ponderación no pueden intervenir razones personales o que no encuentren soporte en los elementos materiales recaudados. Según la jurisprudencia del máximo Tribunal Constitucional, el conocimiento privado de los operadores judiciales no puede jugar un papel relevante a la hora de imponer una medida de aseguramiento.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-283 de 2015 señaló que “la introducción de conocimientos privados por parte de quien imparte justicia es un germen de arbitrariedad dentro del proceso al impedir a los sujetos procesales el derecho de contradicción, a la vez que se desentiende del deber de imparcialidad que rige su actividad” 63 . Particularmente en relación con la imposición de una medida de aseguramiento, no le es dable a los funcionarios judiciales inclinar la balanza de la ponderación a través de sus juicios personales sobre la situación sub judice, a efectos de solicitar u(sic) imponer la detención preventiva.

Ahora bien, en desarrollo de este examen de proporcionalidad, los fiscales también deben estar atentos para evaluar cuál de todas las medidas de aseguramiento, tanto privativas como no privativas de la libertad, es la más adecuada y se reputa proporcional frente a las circunstancias particulares del caso concreto. Para ello se deben revisar con detenimiento las distintas posibilidades consagradas en el artículo 307 de la Ley 906 de 2004.

Esto significa que el juicio de proporcionalidad no solo funciona a efectos de establecer la pertinencia de la detención preventiva como medida de aseguramiento, sino que también es útil para evaluar cada una de las medidas del artículo 307 e identificar cuál es la que más se ajusta a las características del caso concreto, ponderando todos los derechos implicados.

C. Importancia de una interpretación sistemática de las disposiciones contenidas en la Ley 906 de 2004, para el análisis de necesidad de las medidas de aseguramiento.

 

En esta Directiva se ha sostenido que una vez se determina que se debe imponer una medida de aseguramiento, se deben preferir las no privativas de la libertad, siempre que sean idóneas para garantizar sus finalidades constitucionales (ver: Supra B.3 Análisis de necesidad de la medida).

Por lo anterior, en este apartado se destaca que, dentro del análisis de necesidad de la medida y antes de proceder a imponerla, se debe hacer una interpretación sistemática del artículo 315 de la Ley 906 de 2004, de acuerdo con el cual:

“ART. 315.—Medidas de aseguramiento no privativas de la libertad. Cuando se proceda por delitos cuya pena principal no sea privativa de la libertad, o por delitos querellables, o cuando el mínimo de la pena señalada en la ley sea inferior a cuatro (4) años, satisfechos los requisitos del artículo 308, se podrá imponer una o varias de las medidas señaladas en el artículo 307 literal b), siempre que sean razonables y proporcionadas para el cumplimiento de las finalidades previstas”.

Lo anterior, porque de su tenor literal parecería posible concluir que las medidas no privativas de la libertad proceden solo en ciertos casos, esto es, para delitos “cuya pena principal no sea privativa de la libertad, o por delitos querellables, o cuando el mínimo de la pena señalada en la ley no exceda de cuatro (4) años”.

 

Sin embargo, esa lectura del artículo 315 es contraria a la Constitución, porque implica que las medidas de aseguramiento diferentes a la detención preventiva no pueden imponerse, por ejemplo, para aquellos delitos cuya pena mínima sea igual o superior a los 4 años, con lo que se desconoce el principio de excepcionalidad que rige la aplicación de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad y que está consagrado en el artículo 295 de la Ley 906 de 2004:

“ART. 295.—Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales.

Además, el artículo 315 de la Ley 906 debe ser interpretado de forma sistemática con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 1760 de 2015, modificada por la Ley 1786 de 2016 —y al que ya se ha hecho referencia en esta Directiva—, que establece que “las medidas de aseguramiento privativas de la libertadsolo podrán imponerse cuando quien las solicita pruebe, ante el juez de control de garantías, que las no privativas de la libertad resultan insuficientes para garantizar el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento” (negrilla fuera de texto).

 

De modo que, las medidas de aseguramiento diferentes a la detención preventiva proceden siempre y cuando se configuren requisitos constitucionales y legales, incluso si la pena excede los cuatro años, la pena principal es privativa de la libertad y el delito no es querellable. Esta interpretación responde —además— al principio pro homine et libertatis, según el cual siempre debe prevalecer el sentido de la norma más favorable a la persona y a la libertad. En consecuencia, en atención a la prohibición de realizar detenciones arbitrarias y a la obligación de interpretar restrictivamente todas las normas sobre privación de la libertad, del artículo 315 no se puede inferir que las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, procedan única y exclusivamente frente a ciertos delitos.

D. Aplicación de las medidas de aseguramiento previstas en la Ley 906 de 2004 a los procesos penales que se rigen por la Ley 600 de 2000.

 

Finalmente, es necesario desatacar que bajo la Ley 600 de 2000 solo se consagró la detención preventiva como medida de aseguramiento 64 . Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia ha establecido, con fundamento en el principio de favorabilidad, que en los procesos regulados por esta normatividad se podrán aplicar las medidas de aseguramiento diferentes a la prisión preventiva, previstas en la Ley 906 de 2004 65 . En ese sentido, de acuerdo con el alto Tribunal:

“El instituto de las medidas de aseguramiento previsto en la Ley 906 de 2004 al resultar más benigno a los intereses del procesado, debe ser aplicado en su integridad, esto es, si no es procedente la detención preventiva a la luz de tal normatividad, sí podrían serlo algunas de las no restrictivas de este derecho, que trae en su artículo 307 literal B, sin que se vulnere con ello el principio de favorabilidad, como lo tiene dicho esta corporación en diferentes pronunciamientos” 66 .

En efecto, la única alternativa que tiene la Fiscalía en el proceso penal previsto por la Ley 600 si decide adoptar una medida de aseguramiento, es privar de la libertad al procesado a través de la detención preventiva. En contraste, bajo la Ley 906 (art. 307B) existen nueve medidas de aseguramiento no privativas de la libertad.

Por ello, debido a que —como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia—, las medidas de aseguramiento no son instituciones propias del modelo procesal planteado en la Ley 906 de 2004, sino que también se encuentran previstas en la Ley 600 de 2000, no hay ningún problema en aplicar las previstas en la nueva legislación a los procesos adelantados bajo el régimen procesal penal anterior.

En ese sentido, en un auto del cuatro de mayo de 2005, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió aplicar la Ley 906 de 2004 a un proceso que se regulaba por la Ley 600 de 2000. El caso se refería a un proceso penal por prevaricato por acción regulado por la Ley 600, el cual establecía que ese delito podía dar lugar a detención preventiva. Sin embargo, la Sala Penal aplicó la Ley 906 de 2004 por ser más favorable al imputado 67 y revocó la detención. Al respecto señaló:

“En conclusión: las normas que se dictaron para la dinámica del sistema acusatorio colombiano, son susceptibles de aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el Código de Procedimiento Penal de 2000, a condición de que no se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos 68 .

No se puede eludir la aplicación del principio, por ejemplo, a situaciones en las cuales la Ley 906 de 2004 no contempla privación de la libertad en cierto caso mientras que la Ley 600 sí, o en eventualidades en las que la primera consagra bajo determinadas condiciones la libertad provisional y en presencia de las mismas la segunda la niega” (subrayas y negrillas del original) 69 .

Además, las medidas de aseguramiento propias de la Ley 906 son aplicables a casos regidos por el estatuto anterior, porque ese tipo de disposiciones regulan supuestos de hechos idénticos. En la Ley 906 y en la Ley 600 se imponen para asegurar las finalidades del proceso, siempre que existan motivos fundados para creer que una persona es responsable de la conducta punible. Por tanto, no existe ninguna razón que impida la aplicación de las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, contempladas en el régimen penal acusatorio, dentro de los procesos que se tramiten bajo la Ley 600 de 2000.

En suma, la aplicación de las medidas de aseguramiento previstas en la Ley 906 de 2004 (art. 307) a los procesos penales regulados por la Ley 600 de 2000, se fundamenta en el principio de favorabilidad. Es posible llegar a esta conclusión por tres razones. Primero, porque las normas relativas a las medidas de aseguramiento de la Ley 906 de 2004 regulan de manera más favorable la libertad si se comparan con las normas equivalentes de la Ley 600 de 2000 (arts. 355 y ss.). Segundo, porque las medidas de aseguramiento no son instituciones extrañas al régimen procesal previsto en la Ley 600 de 2000. Y tercero, porque las medidas de aseguramiento en los dos sistemas regulan hechos idénticos.

III. Conclusiones

 

1. La aplicación de las medidas de aseguramiento y en especial de la detención preventiva, no puede ser automática. Siempre se deben cumplir los requisitos constitucionales y legales y se debe realizar un test de proporcional(sic).

2. La imposición de una medida de aseguramiento o su solicitud es proporcional cuando la importancia de la protección de los fines constitucionales perseguidos, es superior frente al ejercicio del derecho a la libertad del procesado, y por ello se justifica su restricción. Para determinar la proporcionalidad de la medida se debe realizar un test con los siguientes elementos: la medida (i) se debe orientar a cumplir uno de los fines constitucionales previstos en el numeral 1 del artículo 250 de la Constitución, (ii) debe ser idónea para cumplir esa finalidad constitucional, (iii) debe ser necesaria y (iv) proporcional en sentido estricto.

3. Una vez identificado el fin constitucional legítimo, se debe sustentar la idoneidad de la medida de aseguramiento. Esto implica establecer si la medida contribuye y en qué grado lo hace, a alcanzar algunos de los fines constitucionales legítimos previstos en la Constitución y las leyes. Dicho de otro modo, se trata de establecer si la medida es útil.

4. Verificada la idoneidad de la medida, el fiscal debe avanzar en el estudio de su necesidad. Es decir, debe determinar si para el caso concreto existen o no medidas de aseguramiento alternativas que permitan alcanzar el fin constitucional propuesto, sin que se reporte una afectación o lesión de otros derechos. En este punto el fiscal debe demostrar que no existe otro medio alternativo menos lesivo para los derechos del procesado, que garantice el mismo fin constitucional, antes de imponer o solicitar la medida de aseguramiento.

5. En caso de que una medida de aseguramiento se repute como la medida idónea y necesaria para asegurar alguno de los fines consagrados en la Constitución, el fiscal debe demostrar que la medida, además, es proporcional en sentido estricto. Para ello, debe identificar la importancia de los bienes o derechos constitucionales en conflicto para realizar una comparación entre ellos, que permita precisar cuál es el bien más importante, que amerita prioridad y garantía constitucional.

Luego, debe establecer una regla de prioridad con base en las circunstancias particulares del caso concreto, que evidencie por qué un derecho tiene prevalencia sobre el otro. Esta regla debe reflejar la ley de la ponderación que indica que la satisfacción de un derecho debe justificar la restricción o afectación del otro derecho en pugna.

6. La interpretación del artículo 315 de la Ley 906 de 2004 debe ser sistemática. En ese sentido, debe considerar las demás disposiciones de la Ley 906, especialmente el artículo 295 y el contenido de las leyes 1760 de 2015 y 1786 de 2016. Conforme a lo anterior, las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad proceden en todos los casos, incluso cuando se trate de delitos cuya pena principal sea privativa de la libertad, no sean querellables o cuando el mínimo de la pena señalada en la ley sea igual o superior a cuatro años.

7. En aplicación del principio de favorabilidad, las medidas de aseguramiento previstas en el literal b) del artículo 307 de la Ley 906 de 2004, son aplicables en los procesos regulados por la Ley 600 de 2000, en los casos en los que de acuerdo con dicha legislación, proceda la detención preventiva.

Comuníquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, a 28 de julio de 2016.

(1) Con base en los lineamientos del Fiscal General de la Nación (E), la Dirección Nacional de Estrategia en Asuntos Constitucionales, DNEAC, en conjunto con asesores del Despacho del Fiscal General, proyectaron esta Directiva. Además, tuvo como insumos para su elaboración, documentos presentados por contratistas externos de la DNEAC. La posición de la Fiscalía en esta Directiva, no necesariamente compromete la opinión de los contratistas.

(2) El criterio objetivo se refiere a las causales que dan lugar a la medida de aseguramiento. En la Ley 600 de 2000 estas se encuentran previstas en el artículo 357. En el sistema penal con tendencia acusatoria de la Ley 906 de 2004, se encuentran en el artículo 313.

(3) Al respecto, el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 establece que la medida de aseguramiento “se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso”. También señala: “No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad”. En el sistema de tendencia acusatoria este requisito se encuentra regulado en la Ley 906 de 2004 que establece que se puede imponer una medida de aseguramiento: “Cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente [sic], se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga”.

(4) Los requisitos materiales se refieren a las finalidades de las medidas de aseguramiento, las cuales se encuentran previstas en el numeral primero del artículo 250 de la Constitución. En el sistema previsto en la Ley 600 se encuentran enunciadas en el artículo 355 de la citada ley. En el sistema de tendencia acusatoria las finalidades se encuentran reguladas en los artículos 308 al 312 de la Ley 906 de 2004.

(5) El artículo 2º de la Ley 1760 de 2015 señala de forma expresa que: “La calificación jurídica provisional contra el procesado no será, en sí misma, determinante para inferir el riesgo de obstrucción de la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia (...)”. Este artículo adicionó un parágrafo en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.

(6) Organización de las Naciones Unidas, Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, 1966, numeral 3, artículo 9º “La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general”.

(7) El parágrafo 1 del primer artículo de la Ley 1786 de 2016 “por medio de la cual se modifican algunas disposiciones de la Ley 1760 de 2015”, señala que solo se podrá prorrogar la detención preventiva por un año más “(i) cuando se trate de delitos de competencia de la justicia penal especializada; (ii) en los procesos en los que existan tres o más acusados; (iii) en los casos en los que se investiguen o juzguen actos de corrupción de los que trata la Ley 1474 de 2011; (iv) en cualquiera de las conductas previstas en el Título IV del Libro Segundo del Código Penal”, que se refiere a los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.

(8) Parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 1760 de 2015 “por medio de la cual se modifican algunas disposiciones de la Ley 1760 de 2015”.

(9) M.P. Fabio Morón Díaz.

(10) M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(11) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(12) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(13) Corte Constitucional, Sentencia C-121 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas.

(14) M.P. Luis Ernesto Vargas.

(15) “De manera similar, la Corte estableció en la sentencia C-289 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra que resulta contrario al carácter preventivo de la medida de aseguramiento, que se desvincule a un soldado profesional del servicio por estar detenido de manera preventiva más de 60 días.

(16) Ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas Nº 1, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. Radicación 77598, Acta 46, Bogotá, D.C., 12 de febrero de 2015.

(17) Corte Constitucional, Sentencia C-456 de 2006, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En esa misma sentencia, sobre la expresión “contra esta decisión no procede recurso alguno”, la Corte Constitucional señaló: “Observa la Corte que el inciso final de la norma acusada preceptúa que no procede recurso alguno contra la decisión del juez de garantías que resuelve la solicitud de la revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento. A este respecto ha de señalarse que conforme a lo dispuesto por el artículo 317 del mismo Código de Procedimiento Penal las decisiones sobre la libertad del imputado o acusado son de inmediato cumplimiento, lo que no significa que no puedan ser objeto de impugnación esas decisiones mediante la interposición de los recursos correspondientes. Así ocurre, en efecto, y por ello el artículo 177 del mismo Código de Procedimiento Penal establece la apelación, en el efecto devolutivo, del auto que resuelve sobre la imposición de una medida de aseguramiento. Siendo ello así, carecería de sentido que exista ese recurso cuando se impone la medida de aseguramiento y que subsistiera la prohibición de interponerlo contra la decisión que resuelve una solicitud de revocatoria de la misma o en relación con la sustitución de esa medida por otra. En tal virtud, habrá de declararse entonces, y en armonía con lo resuelto en esta sentencia que es inexequible la expresión “contra esta decisión no procede recurso alguno” que fue objeto de la acusación de inconstitucionalidad”.

(18) De acuerdo con la Corte Constitucional, “la autonomía que la Carta “reconoce a la interpretación legal o judicial tiene como límite la arbitrariedad y la irrazonabilidad de sus respectivos resultados” (sentencia C-301/93); esto es, los frutos del ejercicio hermenéutico deben ser razonables (...). El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalista” (sentencia C-01 1/94). El contenido mismo del concepto de “razonabilidad” ha sido explorado por la Corte, que en sentencia C-530/93, dijo que este “hace relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad”. En otras palabras, se trata de garantizar que, en cada caso, la interpretación de las disposiciones jurídicas se lleve a cabo acudiendo a un criterio finalista, que tome en cuenta las metas y objetivos establecidos en la Carta, de acuerdo con los criterios “pro libertatis” y “pro homine”, derivados de la filosofía humanista que inspira el constitucionalismo colombiano. Corte Constitucional, Sentencia C-226 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(19) Corte Constitucional, Sentencia C-438 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

(20) Ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicación 31167, Sentencia 4 de febrero de 2009, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de decisión de tutelas 1, radicación 83287, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández, 16 de diciembre de 2015.

(21) Corte Constitucional, Sentencia C-695 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(22) El artículo 7.3 de este Tratado establece: Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

(23) De conformidad con el artículo 9.1 de este tratado: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta" (subrayas fuera del texto).

(24) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas l, radicación 83287, Sentencia 16 de diciembre de 2015, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández.

(25) Corte Constitucional, sentencias C-327 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz y C-634 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(26) Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, artículo 308.

(27) Corte Constitucional, Sentencia C-395 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Este criterio fue reiterado en las Sentencias C-549 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-1154 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(28) Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(29) Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(30) Corte Constitucional, Sentencia C-456 de 2006, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(31) El parágrafo del artículo 308 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 2º de la Ley 1760 de 2015, es del siguiente tenor literal: “La calificación jurídica provisional contra el procesado no será, en sí misma, determinante para inferir el riesgo de obstrucción de la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia”

(32) Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(33) Corte Constitucional, Sentencia C-456 de 2006, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(34) Corte Constitucional, Sentencia C-695 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(35) Martin Borowski, La Estructura de los Derechos Fundamentales. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 130.

(36) Corte Constitucional, Sentencia C-575 de 2009, M.P. Humberto Sierra Porto.

(37) Corte Constitucional, Sentencia C-822 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(38) Gloria Lopera Mesa, Principio de proporcionalidad y ley penal. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006.

(39) La versión estricta de acuerdo con algunos autores comprende los siguientes aspectos: a) cuantitativo: debe ser el medio que más fomente el fin perseguido; b) cualitativo: el medio tiene que ser el que mejor promueva el bien jurídico protegido; c) probabilístico: el medio debe fomentar el fin con un alto grado de seguridad. Ibíd.

(40) Ibíd.

(41) Ibíd.

(42) Ibíd.

(43) M.P. Juan Carlos Pérez Henao.

(44) Corte Constitucional, Sentencia T-1023 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

(45) “El Tribunal Constitucional ha establecido que “[e]l artículo 250 numeral 1º de la Constitución destaca el criterio de necesidad como guía que debe orientar la imposición de una medida de aseguramiento, parámetro que se encuentra a su vez vinculado a las tres finalidades allí establecidas: (i) asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal; (ii) la conservación de la prueba; y (iii) la protección de la comunidad, en especial de las víctimas”. Corte Constitucional, Sentencia C-318 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(46) Articulo 250, Constitución Política de 1991.

(47) Corte Constitucional, Sentencia C-318 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(48) El artículo 307 de la Ley 906 de 2004 establece cuáles son las medidas de aseguramiento privativas y no privativas de la libertad.

(49) La Corte Constitucional se ha referido a la amplia gama de opciones de medidas de aseguramiento previstas en el Código de Procedimiento Penal, en los siguientes términos: “[El Código de Procedimiento Penal prevé] un plexo de posibilidades para el aseguramiento de los fines del proceso, que va desde la privación de la libertad en establecimiento carcelario, o en la residencia del imputado, pasando por otra serie de medidas no privativas de la libertad que pueden resultar más idóneas y menos gravosas, para los fines cautelares de aseguramiento de la comparecencia del imputado, de la prueba, o de la protección de la comunidad y de la víctima” Corte Constitucional, Sentencia C-318 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(50) Artículo 295, Ley 906 de 2004. “Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales” (negrilla fuera del texto).

(51) “Artículo 313, Ley 906 de 2004. “Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: //1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. //2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. //3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. //4. Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente”.

(52) Artículo 315, Ley 906 de 2004. Modificado por el artículo 28 de la Ley 1142 de 2007. “Cuando se proceda por delitos cuya pena principal no sea privativa de la libertad, o por delitos querellables, o cuando el mínimo de la pena señalada en la ley sea inferior a cuatro (4) años, satisfechos los requisitos del artículo 308, se podrá imponer una o varias de las medidas señaladas en el artículo 307 literal b), siempre que sean razonables y proporcionadas para el cumplimiento de las finalidades previstas”.

(53) Human Rights Committee, General Cornrnent Nº 35 Article 9: Liberf)' and security of person (CCPR/C/GC/35, 2014) pár. 38. Traducción libre.

(54) Corte IDH. Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C Nº 35, párr. 77. También ver: Corte IDH. Caso Bayarri-Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187; Corte IDH. Caso Palamara lribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C Nº 135; Corte IDH. Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C Nº 129, entre otras.

(55) CIDH, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, OEA/Ser.L/V/11, 30 diciembre 2013.

(56) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 9 de febrero de 2009, Radicado 30942, M.P. María del Rosario González de Lemos. Esto fue reiterado en: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 19 de junio de 2012, M.P. José Leonidas Bustos Martínez.

(57) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 9 de febrero de 2009, Radicado 30942, M.P, María del Rosario González de Lemos.

(58) Corte Constitucional, Sentencia T-1023 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

(59) Corte IDH. Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C 207.

(60) Corte Constitucional, Sentencia C-838 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas.

(61) Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p.161.

(62) Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(63) M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

(64) Al respecto el inciso primero del artículo 356 de la Ley 600 de 2000 establece: “Solamente se tendrá corno medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva”.

(65) Ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia en el proceso Nº 38187, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Acta 271,24 de julio de 2012.

(66) Citado en: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 36387, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero, Aprobado en Acta 209, 22 de junio de 2011. Ver también: Autos del 4 de marzo de 2009, radicación 27539; 22 de abril de 2009, radicación 26078; y·13 de mayo de 2009, radicación 22014, entre otros.

(67) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del cuatro (4) de mayo de 2005, radicado 19.094, M.P. Yesid Ramírez Bastidas.

(68) Ibíd.

(69) Ibíd..

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