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Medida de Aseguramiento.- Requisitos para la revocatoria |
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Escrito por leda dominguez
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Sábado, 04 de Mayo de 2019 18:01 |
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Tomado del blog del dr GERMAN PABON GOMEZ : https://kaminoashambhala.blogspot.com/2018/11/medida-de-aseguramiento-requisitos-para.html
"...La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 24 de julio de 2017, radicado 47850, y Auto del 11 de octubre de 2017, radicado 37395 se refirió a la medida de aseguramiento y a los requisitos para su revocatoria. Al respecto dijo:
“Una vez impuesta una medida de aseguramiento, de las contempladas en el artículo 307 del Estatuto Procesal, en los precisos términos del artículo 318 ejusdem, le asiste el derecho a cualquiera de las partes, pero con especial interés a la defensa, de elevar ante el Juez de control de garantías una solicitud de revocatoria de la cautela decretada “presentando los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenidos que permitan inferir razonablemente que han desaparecido los requisitos del artículo 308”.
“La disposición a la que se hace referencia contiene dos supuestos materiales de cuya verificación simultánea pende la solución de la solicitud planteada: de un lado, la presentación de evidencia sobreviniente que suscita y justifica la revocatoria y, de otro, evidente fortaleza demostrativa de esos elementos materiales probatorios o de esa información legalmente obtenida para demostrar razonablemente la desaparición de las exigencias previstas para su imposición.
“De conformidad con el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, para que el juez de control de garantías imponga una medida de aseguramiento es necesario que los elementos materiales probatorios permitan inferir razonablemente que el imputado puede ser responsable del delito y, de manera concurrente, que en el caso concreto se cumple al menos una de las siguientes finalidades, a saber:
(i).- evitar la obstrucción al debido ejercicio de la justicia;
(ii).- peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima; o
(iii).- riesgo de no comparecencia al proceso o de no cumplimiento de la sentencia (...).
“Así las cosas, la restricción de la libertad en el proceso penal, siendo excepcional y reglada, es el resultado de la acuciosa valoración de evidencias que tiene lugar en el marco de una ponderación sobre la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad de la medida para garantizar el logro de un contenido de orden constitucional.
“Ese ejercicio judicial está predeterminado por las precisas particularidades del asunto, la calidad de las víctimas, la suficiencia de los elementos materiales probatorios, el perfil del procesado y la naturaleza del punible.
“Este recuento adquiere la mayor trascendencia al momento de decidir la revocatoria de la medida preventiva, por cuanto así como al imponer la medida de aseguramiento, para revocarla el estándar probatorio legalmente establecido para tales efectos es el de la inferencia razonable de autoría o participación que no es otra cosa que la deducción efectuada por el funcionario judicial sobre la probabilidad que existe, en términos lógicos y razonables dentro del espectro de posibilidades serías, que el imputado haya cometido y/o dominado la realización de la conducta ilícita o haya participado en su ejecución, sin que tal operación mental, fundada en el valor demostrativo de las evidencias puestas a su disposición, implique un pronóstico anticipado de responsabilidad penal o equivalga a la certeza sobre el compromiso del procesado.
“Dicha intelección obtenida de los elementos materiales probatorios, evidencia física o medios de información legalmente obtenidos presentados en audiencia, le permiten al juez deducir, luego de una ponderación lógica sobre la seriedad y jerarquía de las diferentes hipótesis, en grado de probabilidad que el imputado (i) es autor o participe del delito y (ii) no comparecerá al proceso o constituye un peligro para la comunidad o puede obstruir el ejercicio de la justicia.
“Así entonces, la procedencia de la revocatoria exige, necesariamente, deconstruir analítica y probatoriamente los elementos que permitieron acreditar los requisitos formales y sustanciales para que resultara viable la afectación preventiva a la libertad.
“Con el propósito de alcanzar tal particular cometido, se tiene establecido, de tiempo atrás, que “el solicitante tiene una carga procesal en cuanto ha de aportar elementos probatorios nuevos o información obtenida legalmente que no hubieren sido tenidos en cuenta con anterioridad cuando se decretó la medida de aseguramiento o la sustitución de la misma, pues sólo en esa hipótesis será posible al juzgador realizar una inferencia razonable para decidir si desaparecieron o no los elementos que estructuraron los requisitos que para el decreto de la medida de aseguramiento fueron tenidos en cuenta cuando ella se decretó y decidir, en consecuencia, lo que fuere pertinente”[3].
“Por tanto, le corresponde al funcionario judicial, al pronunciarse sobre la solicitud de revocatoria de una medida de aseguramiento, constatar que los requisitos establecidos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 han efectivamente desaparecido y que esa conclusión encuentra fehaciente respaldo en el poder suasorio de la nueva evidencia.
“La específica caracterización de esa exigencia merece un detenido estudio, en razón de su incidencia en el caso concreto.
“La revocatoria de la medida de aseguramiento exige que el medio suasorio sobreviniente sea de tal entidad, que lleve al servidor judicial a considerar que los presupuestos que otrora existían como fundamento para privar de la libertad a la persona han desaparecido.
“La exigencia de novedad de los elementos probatorios para solicitar la revocatoria no debe ser entendida, desde un cariz frio y formalista, como la identificación con una fecha posterior de acopio y/o práctica, sino que resulta necesario comprenderlo como una característica sustancial, inherente a la evidencia, por virtud de la cual se allega a la actuación un contenido distinto y diferente a aquel que ya obraba en ésta.
“Es decir, se está ante un medio con la fuerza necesaria para derruir los fundamentos de la medida de aseguramiento, bien sea porque descarta la autoría o participación o responsabilidad del imputado o porque acredita que ningún fin constitucionalmente legítimo es perseguido.
“En caso contrario, si no se logran dichos propósitos y la convicción sobre las circunstancias fácticas permanece razonablemente inalterable no procederá la revocatoria, en tanto la nueva información carece de la aptitud y suficiencia para desdibujar las deducciones que edificaron la restricción de la libertad.
“Con esa orientación, es claro que no se trata de una segunda valoración de las evidencias que justificaron la adopción de la medida, como si impropiamente se surtiera el análisis de un recurso de apelación, sino de la exigencia sustancial insoslayable de presentación de un medio demostrativo apto e idóneo para desvirtuar la inferencia razonable de autoría o la necesidad concreta de la medida por ausencia de finalidad constitucional que llevó a decretarla.
“La carga procesal que le asiste al peticionario implica, además, que la desaparición de la inferencia o de la necesidad de la medida se acreditecon nuevos elementos materiales probatorios, mas no con fundamento en la simple presentación de argumentaciones o de relecturas de lo que ya había sido objeto de valoración al momento de decretar la medida preventiva” Sentencia del 24 de julio de 2017, radicado 47850.
“En sentencia C-774 de 2001 el máximo tribunal constitucional ha puntualizado que «la medida de aseguramiento tiene un carácter preventivo, mientras se determina la responsabilidad, sin que ello constituya la imposición de una sanción penal, habida cuenta que su naturaleza es cautelar y con carácter meramente instrumental o procesal, mas no punitivo».
“Así mismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que para que una medida privativa de la libertad se encuentre en concordancia con las garantías consagradas en la Convención Americana, debe ser excepcional y para que no sea considerada arbitraria, deberá respetar los principios de presunción de inocencia, legalidad, necesidad, proporcionalidad, y cumplir con estos requisitos:
(i).- Que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención. Valga señalar que este Tribunal ha reconocido como fines legítimos el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia;
(ii).- que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido;
(iii).- que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por esta razón el Tribunal ha señalado que el derecho a la libertad personal supone que toda limitación a éste deba ser excepcional, y
(iv).- que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida.
“Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención.
“De suerte que la necesidad de la imposición de la medida de aseguramiento privativa de la libertad y la duración de la misma deviene de la verificación de los fines legítimos en los que se sustentó, pues de verificarse que «las causas y fines que justificaron la privación de la libertad» desaparecieron o la medida cautelar personal ya no resulta necesaria ni proporcional, deberá decretarse la libertad.
“Así, lo consideró el legislador del año 2000 en los artículos 3° y 355 de la Ley 600 de 2000, los cuales determinan que la imposición de la detención preventiva está sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y de la protección de la comunidad y la víctima.
“Fines, que valga decirlo, fueron desarrollados en idéntica forma en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.
“De otra parte, el artículo 363 de la Ley 600 de 2000, consagra que la revocatoria de la medida de aseguramiento –privativa de la libertad- procede en la etapa de instrucción cuando sobrevengan pruebas que desvirtúen los fundamentos que soportaron la imposición. Así mismo, en la etapa de juicio, cuando ha desaparecido la necesidad de garantizar los fines constitucionales antes señalados.
“En idéntico sentido, el artículo 318 de la Ley 906 de 2004 condiciona la revocatoria de la medida a la desaparición de los requisitos contenidos en el artículo 308 ejusdem (...).
“En ese sentido, para que resulte procedente la revocatoria de la medida de aseguramiento, es indispensable que hayan variado las condiciones que determinaron su imposición, pues como lo ha dicho la Sala:
“Se debe materializar cuando surjan nuevos elementos de juicio que permitan establecer la ausencia o carencia de eficacia para lograr sus objetivos, ya sea porque existe certeza sobre la comparecencia del sindicado al proceso, por la afectación a la comunidad o al material probatorio, etc.
“En consecuencia, [la Corte Constitucional] declaró constitucional la norma en el entendido que dicho dispositivo jurídico procede no sólo cuando existe prueba que desvirtúe los requisitos legales para que opere, sino también cuando se superen sus propósitos constitucionales” Auto del 11 de octubre de 2017, radicado 37395...." |
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No retractación del Allanamiento vs Invalidación |
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Escrito por leda dominguez
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Sábado, 04 de Mayo de 2019 17:05 |
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Tomado del blog del dr GERMAN PABON GOMEZ :https://kaminoashambhala.blogspot.com/2016/05/no-retractacion-del-allanamiento-vs.html
"...La Sala Penal de la Corte en Auto del 26 de febrero de 2014, identificado con el radicado 34.699, realizó un estudio acerca de la No-Retractación del Allanamiento a Cargos, y de los eventos en los que cabe la invalidación del allanamiento derivado de vicios del consentimiento o por desconocimiento de garantías fundamentales,que para el caso, entiéndase se trata de garantías fundamentales de incidencia sustancial, eventos en los cuales tiene cabida anular el acto de allanamiento a cargos para que el proceso retome los cauces de la legalidad en los cauces del procedimiento abreviado o del juzgamiento ordinario. Al respecto dijo:
“Cabe advertir que la aceptación o el acuerdo no sólo es vinculante para la fiscalía y el implicado. También lo es para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario.
“Y si bien es cierto que por estos mismos motivos, es decir, cuando el fallo anticipado se produce con fundamento en una aceptación o acuerdo ilegal, o con quebrantamiento de las garantías fundamentales, los sujetos procesales están legitimados para pretender su invalidación en las instancias o en casación, también resulta claro que estas nociones difieren sustancialmente del concepto de retractación, que implica, como se ha dejado visto, deshacer el acuerdo, arrepentirse de su realización, desconocer lo pactado, cuestionar sus términos, ejercicio que no es posible efectuar cuando su legalidad ha sido verificada.
“Sobre este particular, cabe reseñar que la Corte CSJ AP, 13 Feb 2013, Rad. 40053, con ocasión de la puesta en vigencia de lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, modificatorio del artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, en planteamientos que ahora se reiteran, precisó lo siguiente:
“Empero, la Corte advierte que la postura en cita no es la que mejor consulta los postulados de la norma en su contexto y tampoco atiende las necesidades de la justicia, pues, ha podido verificarse que en razón de esa retractación permitida para quienes se allanan a cargos en la audiencia de formulación de imputación, no sólo se han afectado bastante las bases de justicia premial que animan el sistema acusatorio, sino que se ha abierto la posibilidad de la utilización torticera del mecanismo para buscar vencimientos de términos o limitar la capacidad de maniobra de la Fiscalía.
“Junto con lo anotado, estima la Sala que esa posibilidad, por lo demás ajena a lo que el texto estricto de la ley diseña, resta seriedad al instituto de allanamiento a cargos, en tanto, si ya un funcionario judicial ha verificado que la aceptación de cargos emergió voluntaria, libre y plenamente informada, no existe razón para facultar el desdecirse de un compromiso que en atención a su naturaleza comporta plenos efectos jurídicos, tornando en mero ejercicio insustancial lo realizado ante el juez de control de garantías.
“El mensaje para los diferentes intervinientes en el proceso penal, debe ser que los compromisos han de asumirse con plena libertad y voluntad, pero que precisamente por ello no es posible, salvo vulneraciones graves y evidentes de derechos fundamentales o inescapable afectación de los principios de legalidad y presunción de inocencia, retractarse de los mismos, con ostensible afrenta de los principios de lealtad, celeridad y economía procesal.
“Ya en ocasión anterior a la decisión jurisprudencial examinada, la Sala había establecido su concepto sobre el tema, señalando:
“Ello conduce a que el juez de control de garantías únicamente interviene, en esa verificación, cuando se trata de allanamientos y ocurren en la audiencia de formulación de imputación. En este caso, sobra anotar, el juez de conocimiento no tiene que interrogar a la persona acerca de esos elementos de voluntad y conocimiento, pues, ya la tarea fue adelantada por el funcionario de control de garantías. Tampoco, debe precisarse, se hace necesaria la presencia del imputado en la diligencia de verificación de legalidad y contenido de lo aceptado.
“No es objeto de controversia, que en los casos de allanamiento resulta imposible la retractación por voluntad del imputado –desde luego, huelga anotar que aquí ninguna intervención tiene la Fiscalía-, en tanto, de un lado, la verificación de los aspectos dispuestos en el artículo 131 arriba reseñado, emerge automática a la manifestación de aceptación de los cargos, durante la audiencia respectiva y a cargo del juez que la adelanta; y del otro, el inciso segundo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, únicamente autoriza la retractación para los casos de preacuerdo.”
“Y, efectivamente, ha de señalar la Sala que esas iniciales manifestaciones reciben respaldo en el examen directo y contextualizado de lo que respecto del tema contiene la Ley 906 de 2004 y, en concreto, los artículos 131 y 293 antes citados.
“Al efecto, en primer lugar, es necesario relevar que el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, de ninguna manera habilita reiterar la práctica ya realizada por el Juez de Control de Garantías cuando se trata de un allanamiento operado en sede de la audiencia de formulación de imputación, pues, su contenido se dirige exclusivamente a los asuntos gobernados por ese acto bilateral que deriva en un preacuerdo sometido en todos sus extremos a control del juez de conocimiento.
“Refiere el inciso segundo del artículo 293 en cita (previo a la modificación efectuada por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, que no se hallaba vigente para ese momento):
“Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia”.
“Esa redacción textual y la referencia expresa a un “acuerdo”, claramente delimita sus alcances dentro del espectro de la negociación bilateral del procesado y su defensa con el fiscal, dado precisamente que en tratándose de un acto realizado por las partes sin ninguna intervención judicial, sólo cuando se presenta ante el juez de conocimiento es posible que este funcionario, como directamente lo relaciona la norma, realice el primer control, remitido a verificar que la aceptación de cargos inherente al mismo es voluntaria libre y espontánea; ocurrido ello, procede después, como lo señala también el apartado normativo citado, a convocar para la audiencia de individualización de pena y sentencia.
“Pero, sucede que en tratándose del allanamiento a cargos operado en la audiencia de formulación de imputación, la verificación fue efectuada por el juez de control de garantías, en seguimiento de lo que sobre ello contempla el artículo 131 de la Ley 906 de 2004, resultando cuando menos paradójico que se trate, en momento posterior, de realizar una diligencia ya agotada e incluso de darle efectos jurídicos trascendentes, con lo cual se termina vulnerando el principio antecedente-consecuente o de compartimientos estancos que gobierna el proceso penal y, en general, cualquier procedimiento judicial.
“Esto contempla el artículo 131 en reseña:
“Renuncia. Si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de garantías o el juez de conocimiento verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado”.
“La razón de establecer diferencias entre juez de control de garantías y de conocimiento, para la verificación de que se trata de una aceptación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, estriba en que la intervención de uno u otro depende del momento en que esa renuncia a guardar silencio y al juicio oral ocurra, pues, sobra recordar que para la aceptación unilateral, pura y simple de cargos, existen tres espacios procesales claramente delimitados: (i) La audiencia de formulación de imputación; (ii) La audiencia preparatoria y; (iii) Al inicio de la audiencia de juzgamiento.
“Está claro que esa verificación y el cumplimiento de la obligación de interrogar directamente al imputado (en el primer caso) o procesado (en los dos restantes), se halla a cargo del funcionario ante quien de manera directa se hace la manifestación de renuncia y porque ella necesariamente opera en audiencia y no fuera de la misma –espacio reservado a esa negociación de parte que comporta el preacuerdo-.
“Entonces, sea ante el juez de control de garantías o en presencia del funcionario de conocimiento, lo que debe estimarse inobjetable es que no existe un tiempo o espacio procesal para retractarse, entendido ello como la simple manifestación de voluntad para desdecirse de lo aceptado, dado que,
"es fundamental considerarlo, cuando el juez de control de garantías verifica (en el escenario de la audiencia de formulación de imputación) que el allanamiento es libre, voluntario, consciente y completamente informado, lo único que cabe, procesalmente hablando, es acudir ante el juez fallador para que individualice la pena y profiera la correspondiente sentencia;
"y, si el procesado hizo esa manifestación ante el juez de conocimiento (audiencia preparatoria y al inicio del juicio oral), pues, una vez examinado el tópico en comento, al funcionario sólo le cabe proceder a individualizar la pena y proferir el fallo, sin que la ley otorgue otro término, o etapa, o procedimiento para facultar una ya imposible –en lo formal y material- retractación, cuando ella opera consecuencia, no de un vicio que afectó la voluntad del imputado o acusado, sino de su simple deseo de deshacer el compromiso asumido precedentemente.
“Es que, entonces, así quisiera el procesado (cuando se allana a cargos en sede de la audiencia preparatoria o al inicio del juicio) desdecirse de lo convenido apenas por su voluntad, lo cierto es que no se encuentra un momento posterior en que pueda hacerlo, en tanto, se repite, de inmediato el juez de conocimiento procede a individualizar la pena y dictar el fallo.
“Y si así acontece en tratándose del allanamiento operado en la etapa del juicio, no se entiende por qué diferente ha de asumirse en los casos en que el querer unilateral de la persona se materializa en la audiencia de formulación de imputación, sin que factor diferenciador pueda ser la intervención del juez de control de garantías dado que, huelga relevar, este realiza, en los mismos términos y condiciones, la tarea de verificar los aspectos de libertad, voluntad consciencia y debida información, luego de lo cual solo cabe, como en los otros dos casos, proceder a individualizar la pena y emitir el fallo.
“Debe examinarse, conforme el contexto descrito, que el artículo 131 involucra a los jueces de garantías o de conocimiento en la verificación de que la aceptación es libre voluntaria, consciente y completamente informada, cuando se trata de allanamiento a cargos, al tanto que la sistemática del artículo 293, conforme lo plasmado en su segundo inciso, específicamente se dirige a los asuntos que derivan de la transacción bilateral generadora del preacuerdo sometido a conocimiento del juez.
“Es en seguimiento de lo anotado que ese inciso segundo exclusivamente atribuye la función verificadora al juez de conocimiento y de forma expresa remite al “acuerdo”, pues, sobra recalcar, este tipo de actos de parte se realizan siempre por fuera del proceso formalizado, sin intervención del juez, y deben ser presentados siempre al funcionario de conocimiento quien, por obvias razones, ha de verificar lo que hasta entonces ningún funcionario judicial ha examinado, luego de lo cual debe individualizar la pena y emitir el consecuente fallo condenatorio.
“En este orden de ideas, es apenas natural que la norma permita la retractación que obedezca al simple querer del imputado o acusado, en tanto, lo que hasta ese momento se ha realizado apenas refleja las negociaciones efectuadas por fuera del proceso y nada de lo consignado en el acta de preacuerdo ha sido sometido a control judicial.
“Retractarse, por ello, de un simple acto de parte hasta el momento no judicializado, tiene plena justificación constitucional y legal.
“Pero, los mismos efectos no puede comportar el trámite cuando esa voluntad de una de las partes, el imputado o procesado, ha sido “procedimentalizada”, para utilizar un término que consulte lo querido señalar, en sede de una audiencia y con examen material y formal del juez, ya de control de garantías, ora de conocimiento.
“Para la Sala, de otro lado, está claro que el juez de conocimiento es quien se encarga, por competencia funcional, de resolver de fondo el asunto para culminar la instancia.
“Sin embargo, esa es una competencia reglada y específica que no le permite desbordar su órbita propia o asumir las funciones atribuidas a otro juez, en este caso el de control de garantías, quien también cuenta con precisas competencias preestablecidas en la ley –en ese cometido están instituidas las audiencia preliminares-, entre las cuales destaca, para lo que aquí se controvierte, la tarea de verificar en sede de la audiencia de formulación de imputación, que esa aceptación unilateral de cargos efectuada por el imputado, es libre, voluntaria, consciente y debidamente informada.
“Asumir lo contrario, esto es, que el juez de conocimiento debe realizar de nuevo lo que ya con plena competencia y legitimidad verificó el de control de garantías, en los casos de allanamiento a cargos durante la audiencia de formulación de imputación, implica, ni más ni menos, vaciar de contenido el artículo 131 de la Ley 906 de 2004, tornando inane lo que por ley debe realizar el juez de control de garantías.
“Ahora bien, el contenido del parágrafo introducido al artículo 293 de la Ley 906 de 2004, por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, puede conducir a equívocos dada la impropiedad de su redacción, que pese a utilizar el término “retractación” –que en su más prístino sentido alude a la simple decisión unilateral del imputado de desdecirse de lo aceptado antes, sin intervención de factores que puedan significar viciado ese acto- ya después advierte limitada esa posibilidad a los casos en los cuales se demuestre “que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales”.
“La Corte, debe señalarse expresamente, asume errada –y por esa vía factor de confusión- la forma en que el legislador denomina "retractación" a lo que en su naturaleza no son más que circunstancias invalidantes de lo actuado, propias de las causales de nulidad y sin vinculación siquiera cercana a ese actuar unilateral de quien, por su solo querer, busca desdecirse de lo aceptado.
“Es claro, de igual manera, que la norma en comento de ninguna manera habilita, legitima o permite que la persona, cuando aceptó de forma unilateral los cargos presentados en la audiencia de formulación de imputación, apenas por su simple voluntad se desdiga de lo aceptado.
“Expresamente el parágrafo examinado faculta un tal proceder, a cargo de los imputados y posible de exponer "en cualquier momento”, sólo cuando el consentimiento devino viciado o en el decurso del trámite se violaron sus garantías fundamentales.
“Y ello, cabe anotar, se ofrece si se quiere elemental, pues, precisamente la obligación de los funcionarios judiciales, sea juez de control de garantías o de conocimiento, es vigilar que en la tramitación ante ellos surtida se respeten las garantías fundamentales, asunto que, huelga recalcar, conduce a la nulidad de lo actuado, en términos del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, y corre incluso de manera oficiosa o en cualquier estadio del proceso, incluida la tramitación casacional.
“Incluso, si se entiende, como lo consagra la ley, que el acta del allanamiento representa materialmente la acusación, es necesario colegir que la audiencia destinada por la ley a la individualización de pena y sentencia ha de desarrollarse compleja para que el juez, previo a adelantar esa tarea de dosificación de la sanción y formalización de la condena, realice la necesaria labor de depuración –que en la confrontación material realizada por la Corte remite a una de las etapas o estadios de la audiencia de formulación de acusación- en aras de escuchar lo que las partes tengan que manifestar al respecto, y resolverlo, o adelantar de oficio el compromiso invalidante que surge de advertir violadas garantías fundamentales.
“Por lo demás, en la práctica es esta una tramitación que precisamente por su abierta necesidad adelantan los jueces, visto que, igualmente, la individualización de pena y sentencia tampoco se puede despejar automática, si antes no se ha determinado que los cargos aceptados por el imputado obedecen a la legalidad y no vulneran el principio de presunción de inocencia.
“Por lo demás, en el campo específico de la justicia premial, el parágrafo introducido recientemente al artículo 293 de la Ley 906 de 2004, reitera para el escenario de la aceptación unilateral de cargos en la audiencia de formulación de imputación, lo que ya estaba institucionalizado respecto de los acuerdos en el inciso cuarto del artículo 351 ibídem, en cuanto postula: “Los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.
“Conforme lo consignado en la ley y la necesaria contextualización de las normas regulatorias del tema, advierte la Corte que en la práctica se pueden presentar dos escenarios diferentes respecto del tema de la aceptación unilateral de cargos operada en la audiencia de formulación de imputación: (i) la retractación en su estricto sentido, entendida cuando unilateralmente la persona, por su solo querer, desdice de lo aceptado previamente; (ii) los casos en que esa aceptación de cargos estuvo viciada o refleja vulneración de garantías fundamentales.
(i).- En el primer evento, se reitera, si la persona acepta voluntariamente y de forma unilateral los cargos consignados en la formulación de imputación, ya después no puede desdecirse de ello, porque la ley no permite que el simple deseo o querer afecte la legitimidad y efectos del allanamiento.
(ii).- En el segundo, si la persona acepta unilateralmente cargos en la audiencia de formulación de imputación y posteriormente aduce que su consentimiento fue viciado o le fueron violadas garantías fundamentales, el juez de conocimiento (o cualquiera de las instancias, incluida la Corte en casación), puede invalidar ese acto y sus efectos.
“Desde luego, si de lo que se trata es de dar plena operatividad material al parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento, al momento de adelantar la audiencia de individualización de pena y sentencia, debe permitir que el imputado o su defensor, si así lo alegan allí o presentan previamente escrito en dicho sentido, accedan a la posibilidad de anular la aceptación de responsabilidad penal, para lo cual, además, ha de abrir un espacio previo a su pronunciamiento de fondo, en el cual se discuta el tópico y, más importante aún, el imputado y su defensor efectivamente prueben que lo aducido sucedió, pues, expresamente la norma demanda del postulante demostrar que el vicio o la violación sucedieron.
“Si el tópico no se prueba u obedece apenas a la simple manifestación del imputado, ha de proseguir el funcionario con el trámite propio de la sentencia -eso sí, evaluado que tampoco se vulneran el principio de legalidad y la presunción de inocencia, como reclama el inciso tercero del artículo 327 de la Ley 906 de 2004-, pues, se recalca, no es posible retractarse, en su acepción estricta, de lo aceptado en sede de allanamiento a cargos durante la audiencia de formulación de imputación, por el solo querer de la persona”.
Auto del 21 de marzo de 2012, radicado 38500..." |
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Última actualización el Sábado, 04 de Mayo de 2019 17:07 |
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Inferencia Razonable de Autorìa o Participación.- Marco conceptual |
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Escrito por leda dominguez
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Sábado, 04 de Mayo de 2019 17:09 |
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Tomado del blog del dr GERMAN PABON GOMEZ :https://kaminoashambhala.blogspot.com/2019/03/inferencia-razonable-de-autoria-o.html
"...En el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 en lo que corresponde a las situaciones que determinan la formulación de imputación, se establece que la procedencia de la misma obedece a una inferencia razonable de autoría o participación del delito que se investiga.
En ese horizonte reglado, de cara a la teoria del caso, corresponde que nos ocupemos en el análisis y síntesis de la deconstrucciòn del concepto que se integra en el predicado:
(i).- Inferencia Razonable de (ii).- autoría o (iii).- de participación (iv).- del delito que se investiga.
De donde resultan los conceptos:
(a).- Inferencia razonable
(b).- Inferencia razonable de autorìa.
(c).- Inferencia razonable de participación.
(d).- Inferencia razonable del delito que se investiga.
Como se observa, en ese presupuesto normativo se integran cuatro (4) conceptos, los cuales entrelazados conforman una unidad reglada, a saber:
(I).- Concepto de inferencia razonable.-
Sin mayores desarrollos discursivos, dígase que en ningún escenario argumentativo, incluido el del sistema acusatorio, la inferencia razonable no se resuelve en enunciados ni en simples afirmaciones.
Por el contrario, todo lo que se afirme en escenarios acusatorios debe estar fundado, y lo que carezca de soportes, en manera alguna merece la consideración de argumento inferenciado.
Por tanto, la inferencia razonable es una deducción soportada en elementos materiales, valga decir, es un resultado que se deriva de una suposición hipotética fundamentada en elementos fácticos, la cual no es dable confundirla con la conjetura o mejor con la suposición conjetural.
En esa medida, la inferencia razonable, para el caso de la formulación de imputación corresponde construirla con base en elementos materiales probatorios (obtenidos de manera lícita y legal), evidencias físicas (obtenidas de manera licita y legal) o informaciones licita y legalmente obtenidas.
(a).- De la hipótesis.-
Ha sido a través de las múltiples hipótesis formuladas desde las indistintas disciplinas de conocimiento y marcos teóricos, como el hombre ha logrado acumular verdades concreto-relativas cambiantes que hoy conforman el patrimonio científico de la humanidad.
En la hipótesis se integra un conjunto de juicios que se proyectan como juicios de suposición, en cuyo seno ocupa lugar central algún thema o juicio problemático por resolver.
En la hipótesis ocupa lugar de privilegio la suposición, hacia la cual concurren todos los juicios. Puede afirmarse que la suposición constituye “el alma de la hipótesis”.
Si bien es cierto, en la hipótesis es de trascendencia la suposición que se integra, al respecto, se hace necesario precisar que:
"reducir la hipótesis a una suposición basada en la inducción, la analogía o en cualquier otra forma de raciocinio es erróneo, pues el contenido lógico y la función gnoseològica de la hipótesis no se limitan a formular suposiciones, toda vez que no toda suposición es una hipótesis, ademas, esta ultima no solo incluye suposiciones".
Lo anterior, significa que en la hipótesis no se integra cualquier suposición, la cual no podrá ser arbitraria, caprichosa, subjetivista o imaginativa, ni rayana del absurdo.
Por el contrario, habrá de tratarse de una suposición en la cual se integren facticidades consideradas como conocimientos anteriores, toda vez que sólo el conocimiento fidedigno constituye el fundamento de la hipótesis.
La hipótesis vista en su dinámica de verificación-desvirtuacion, sirve al investigador para relacionar la existencia de vínculos con el objeto de investigación.
Por tanto, sirve para comprender cuáles son los nexos externos e internos que unen a los factores sensible y racional en el proceso de conocimiento.
(b)-. De la hipótesis y la suposición.-
En párrafos anteriores, anotamos que en la hipótesis ocupa lugar de trascendencia la suposición que se formula.
Conforme a lo anterior, se advierte que no es con cualquier suposición con la que se puede construir hipótesis de autoría o de participación responsables.
En efecto, la suposición no podrá ser arbitraria, caprichosa, subjetivista o imaginativa, ni rayana del absurdo.
Por el contrario, deberá tratarse de una suposición en la cual se integren facticidades entendidas como conocimientos anteriores fidedignos, toda vez que sólo estos constituyen el fundamento de la hipótesis.
De otra parte, cabe subrayar que la suposición en la hipótesis posee contenido objetivo, extraído de la materialidad, y no contenido ideativo, imaginativo o de simple creencia, como ocurre en la suposición conjetural.
La suposición en la hipótesis no se construye dando juego libre a la fantasía o imaginación.
Si bien es cierto, el sujeto cognoscente utiliza la creatividad e imaginación, de igual, habrá de comprenderse que en la formulación de la suposición hipotética, no le es permitido entrar al túnel de la irrealidad, ni desprenderse de la realidad objetiva.
Por el contrario, la suposición hace parte de todo un proceso de conocimiento concreto, y nace precisamente de objetividades senso-percibidas, de donde es dable captar que la suposición se erige, en por y para la realidad, mas no en la fantasía.
Así mismo, la suposición en la hipótesis ha de ser vista y tratada no en forma rígida, estática o inamovible. Por el contrario, la suposición en el proceso del conocimiento se fortalece, avanza, debilita o pulveriza de acuerdo con los nuevos hechos probatorios que ingresan a la investigación.
(c)- De la hipótesis y la conjetura.-
La conjetura “es una suposición inicial, todavía no investigada en la suficiente medida, cuyos fundamentos lógicos y empíricos no se conocen”.
La acción de conjeturar significa formular una suposición con base en hechos desconocidos.
La suposición conjetural permite que el pensamiento divague con elementos imaginativos, de presunción, de sospecha o corazonadas, que cumplen un poco la función de caza de brujas.
La conjetura como suposición imaginativa, carente de soportes fácticos, funciona con la categoría de la posibilidad genérica.
A través de la posibilidad se realizan elucubraciones acerca de lo que posiblemente es, posiblemente puede o pudo ser, respecto de la conducta punible y posibles autorías o participaciones en un evento criminal materia de conocimiento.
En ese horizonte, mientras en la suposición hipotética, la probabilidad planteada posee soportes fácticos, por el contrario, la conjetura los únicos puntos de apoyo que posee son las divagaciones que se plantean orientadas a encontrar algún elemento de juicio o de base, que permita iniciar el seguimiento del rastro a lo investigado.
La identificación de las características de la conjetura posee importancia aplicativa en tratándose de la investigación criminal.
Las conjeturas son útiles para la construcción de programas metodológicos, versiones de trabajo o líneas de investigación criminal a fin de la labor de descarte, exclusión o inclusión de la suposición conjetural o de otras de idéntico tenor, pero, no sirven para construir hipótesis indiciarias de responsabilidad penal.
Dada la diferencia existente entre los contenidos de la suposición conjetural y los contenidos objetivos de la suposición hipotética:
Las reflexiones apuntan a denotar que en la hipótesis de responsabilidad penal,traducidas en indicios de responsabilidad penal, no se puede confundir ni reducir a cualquier suposición, ni en ella tienen cabida suposiciones caprichosas, arbitrarias, irreales, subjetivistas, rayanos del absurdo, ni al indicio de responsabilidad penal se lo puede confundir con la conjetura.
Lo anterior, bajo el entendido que el indicio de responsabilidad penal no es dable confundirlo con la conjetura.
A manera de síntesis, puede afirmarse que en el concepto de inferencia razonable de que trata el artículo 287 de la Ley 906 de 2004:
Dice relación con una deducción hipotética soportada en elementos materiales probatorios (lícita y legalmente obtenidos) en evidencias físicas(licita y legalmente obtenidas) o en informaciones lícita y legalmente obtenidas... que revelen, indiquen, señalen, muestren, evidencien o den a conocer como exterioridad la conducta de alguna de las modalidades de autoría o de participación.
En otras palabras, la inferencia razonable en la teoría del caso, se fundamenta y resuelve en lo que se conoce como imputación fáctica-probatoria.
Por el contrario, ante la presencia de elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones que no revelen, no indiquen, no muestren ni den a conocer el objeto de conocimiento, o ante la ausencia de aquellos, en manera alguna podrá hablarse de inferencia razonable, en cuyo se tratará de un simple enunciado o afirmación conjetural, mediante el cual no es dable construir ninguna formulación de imputación de autoría ni participación.
(II).- Concepto de inferencia razonable de autoría en la teoría del caso.-
En la teoría del caso, en tratándose de la formulación de imputación, una de las inferencias razonables que importan es la inferencia razonable referida a la modalidad de autoría de que trate el caso.
En la teoría del caso, la inferencia razonable de autoría, entendida como imputación jurídica sustancial, tampoco se resuelve en un simple enunciado a afirmación.
En efecto, en los escenarios del sistema acusatorio no basta con solo afirmar que una persona es autora de un delito en singular, para que pueda hablarse de inferencia razonable de autoría.
Por el contrario, la inferencia razonable de autoría, implica la presencia de elementos materiales (que revelen, muestren, indiquen, de a conocer) mediante los cuales se pueda deducir la adecuación de la conducta a una de las estructuras normativas de las modalidades de autoría de que trate el caso, asunto de imputación.
En la teoría del caso, la inferencia razonable de autoría (entendida como presupuesto normativo o situación que determina la formulación de imputación, según el articulo 287 de la Ley 906 de 2004), y entendida como imputación jurídica, se capta bajo la aprehensión sustancial que en ningún caso podrá hablarse de conducta punible sin que exista un autor responsable en alguna de las modalidades de autoría.
Entre las modalidades de autoría, se integran:
(a).- la autoría material (con actos de dominio del hecho o dominio del injusto)
(b).- la autoría mediata (con actos dominio de la voluntad del otro) y,
(c).- la coautoría (con actos de codominio funcional del hecho y actos de co-ejecución mancomunada).
A manera de síntesis, podemos afirmar que una inferencia razonable de autoría, según sea la modalidad de autoría de que se trate, se resuelve así:
(i).- En una inferencia razonable mediante la cual se ponga de presente o de a conocer el dominio del hecho como aspecto esencial y característico de la autoría material, o en inferencia razonable de dominio del injusto (soportada en elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente obtenidas), en tratándose de la imputación de una autoría material.
(ii).- En una inferencia razonable mediante la cual se visibilice o de a conocer el dominio de la voluntad que ejerce el hombre de atrás hacia el instrumento que actúa bajo coacción insuperable o error invencible (soportada en elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente obtenidas) en tratándose de la imputación de una autoría mediata.
(iii).- En una inferencia razonable mediante la cual se visibilice o de a conocer los actos de co-dominio funcional del hecho (acuerdo de voluntad, división material del trabajo, aporte esencial) y actos co-ejecutivos mancomunados (soportada en elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente obtenidas) en tratándose de la imputación de una coautoría material.
(III).- Concepto de inferencia razonable de participación.-
En tratándose de la formulación de imputación, otra de las inferencias razonables que importan es la inferencia razonable de participación.
La inferencia razonable de participación, entendida como imputación jurídica sustancial, tampoco se resuelve en un simple enunciado a afirmación.
En efecto, como teoría del caso, en los escenarios del sistema acusatorio no basta con solo afirmar que una persona es participe de una conducta punible, para que pueda hablarse de inferencia razonable de participación.
Por el contrario, como teoría del caso, la inferencia razonable de participación, implica la presencia de elementos materiales (que revelen, muestren, indiquen, den a conocer) mediante los cuales se pueda deducir la adecuación de la conducta a una de las estructuras normativas de las modalidades de participación de que trate el caso, asunto de imputación.
La inferencia razonable de participación (entendida como presupuesto normativo o situación que determina la formulación de imputación según el articulo 287 de la Ley 906 de 2004), y entendida como imputación jurídica, se capta bajo la aprehensión sustancial que, en eventos en la comisión de un delito, además de autores, en la comisión del ilícito, concurren partícipes.
Entre las modalidades de participación, se integran:
(a).- el cómplice (sin dominio del hecho),
(b).- el determinador (sin dominio del hecho) y,
(c).- el interviniente (quien en el fondo es un coautor sin las calidades de sujeto activo cualificado.
Como teoría del caso, a manera de síntesis, podemos afirmar que una inferencia razonable de participación, se resuelve así:
(i).- En una inferencia razonable de complicidad (sin dominio del hecho, (soportada en elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente obtenidas), mediante las cuales se dé a conocer que una persona contribuyó de forma dolosa a la realización de una conducta antijurídica, o prestó al protagonista del hecho una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la realización de la conducta, en tratándose de la imputación de la complicidad.
(ii).- En una inferencia razonable (soportada en elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente obtenidas que revelen, muestren o indiquen, y mediante las cuales se dé a conocer que una persona indujo o determinó a otra a través del mandato, el consejo, la orden no vinculante o la coacción superable a realizar la conducta antijurídica, en tratándose de la imputación del determinador.
En la inferencia razonable referida a la conducta del determinador, como teoría del caso, no basta con afirmar que una persona hizo nacer en otra la idea criminal. Lo anterior, bajo el entendido que los escenarios puramente ideativos, por principio, no son punibles.
Por el contrario, lo que importa es la inferencia soportada, en sentido de visibilizar que el sujeto determinador incidió de manera efectiva en la construcción de la voluntad de la persona determinada, y la condujo a concretar esa idea en una definitiva resolución criminal.
(iii).- En una inferencia razonable mediante la cual se visibilicen los actos del codominio del hecho y los actos co-ejecutivos mancomunados (soportada en elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente obtenidas) en tratándose de la imputación del interviniente.
(IV).- Concepto de inferencia razonable del delito que se investiga.-
En la teoría del caso, la inferencia razonable de la modalidad de autoría o participación, se liga de manera necesaria a la estructura sustancial del delito que se investiga y atribuye como imputación jurídica.
En el anterior horizonte, como teoría del caso, una inferencia razonada de autoría o participación de la conducta delictiva que se investiga, dice relación:
(i).- Con visibilizar y poner de presente, como imputación jurídica, ante el Juez de Garantías (a través de elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legal y lícitamente obtenidos), la consumación de una modalidad de autoría o participación, adecuada a la estructura de una conducta punible en especial.
(ii).- Con objetivar y poner de presente, como imputación jurídica, ante el Juez de Garantías (a través de elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legal y lícitamente obtenidos), la adecuación de la conducta a una estructura normativa punible en especial, en donde resulta lo que se conoce como adecuación de conducta típica concreta, la que en eventos incluye los dispositivos amplificadores del tipo, valga decir las agravantes genéricas o específicas.
En la teoría del caso, la inferencia razonable referida a la autoría o participación de la conducta punible que se investiga, no se agota ni resuelve con la imputación de un nomen iuris.
Por el contrario, la inferencia razonable referida a la imputación de la conducta punible que se investiga, recae sobre la ejecutividad y adecuación de la conducta a una estructura normativa, pues en tratándose de inferencia razonable, lo que la Fiscalía imputa no es un simple nombre jurídico (nomen iuris) sino la comisión de una conducta, la cual obedece o se adecua a una estructura normativa.
Como teoría del caso, en la inferencia razonable de autoría o participación, de lo que se trata es de visibilizar una adecuación típica de conducta, cuyas imputaciones fácticas correspondan a la imputación jurídica de que se trate, incluidas las agravantes genéricas o especificas atribuida.
Lo anterior, en el sistema acusatorio adversarial, traduce dialéctica contradictoria, o mejor dialéctica de la contradicción de cara a los ejercicios de defensa técnica a desplegarse, con solicitud ante el Juez de control de garantías, a efecto de la no imposición de medida de aseguramiento, pues conforme al artículo 306 de la Ley 906 de 2004, se establece que:
(...) los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, se evaluarán en audiencia, permitiendo a la defensa la controversia pertinente.
De conformidad con el artículo 306, párrafo primero, parte final, en lo que corresponde a la controversia pertinente, podemos afirmar que los aspectos materia de discusión (en cuanto a inferencia razonable se refiere) por parte de la defensa técnica, e incluso del Ministerio Publico, de cara a la solicitud de no imposición de medida de aseguramiento, dicen relación:
(i).- Con presentizar que la inferencia de la Fiscalía no es razonada sino conjetural, o con visibilizar ante el Juez de Garantías la ausencia de inferencia razonable, mediante la cual la Fiscalía atribuyó de manera equívoca una modalidad de autoría o participación
(ii).- Con poner de presente que la inferencia de la Fiscalía no es razonada sino conjetural, o con visibilizar la ausencia de inferencia razonable ante el Juez de Garantías, mediante la cual la Fiscalía atribuyó de manera equívoca una adecuación típica (desaciertos entre los que se incluyen los dispositivos amplificadores del tipo, valga decir las agravantes genéricas o especificas).
En los anteriores eventos, se trata de discusiones de tipo objetivo, de discusiones normativas estructurales, esto es, de imputaciones jurídicas desacertadas que, como teoría del caso, apuntan a la ausencia de la adecuación típica imputada, o hacia otra adecuación típica menos gravosa, consagrada en otro título o capítulo del código penal, o hacia la ausencia de la agravante genérica o especifica atribuida.
(iii).- Con poner de presente la incongruencia entre la imputación fáctica y la imputación jurídica atribuida. Esta incongruencia se resuelve en lo que en casación penal se denomina indebida aplicación de la ley sustancial,
(iv).- Con poner de presente que la imputación jurídica de la estructura de autoría, coautoría o participación de que se trate no es dable derivarla de la imputación fáctica y probatoria, o
(v).- Cuando la imputación jurídica de adecuación típica estructural del delito de que se trate, no se refleja en los elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones lícita y legalmente obtenidas.
germanpabongomez
El Portal de Shambhala
Bogotà marzo de 2019
Ley 906 de 2004.- Artículo 287.- Situaciones que determinan la formulación de imputación.-
El Fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser procedente, en los términos de éste código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda:
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Última actualización el Sábado, 04 de Mayo de 2019 17:11 |
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Concierto para Delinquir Vs. Coautoría Material |
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Escrito por leda dominguez
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Sábado, 04 de Mayo de 2019 17:00 |
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Tomado del blog del dr GERMAN PABON GOMEZ:https://kaminoashambhala.blogspot.com/2016/05/concierto-para-delinquir-vs-coautoria.html
"..La Sala Penal de la Corte en sentencia del 25 de septiembre de 2013, identificada con el radicado 40.545, realizó un estudio dogmático del injusto de concierto para delinquir, y precisó los aspectos esenciales que diferencian esa conducta de la coautoría material. Al respecto, dijo:
“La criminalidad organizada funciona como una empresa y requiere como ella de un engranaje, en la cual hay reglas de conducta y de procedimientos, canales de comunicación e información, definición de roles y órbitas de responsabilidad, controles de desempeño, esquema jerárquico, especialización de los concertados, etc .
“Tan preocupante ha sido en el mundo el referido fenómeno delictivo, que en el seno de las Naciones Unidas se promovió y suscribió la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional, aprobada por Colombia mediante la Ley 800 de 2013.
“En dicha Convención se entiende por “grupo delictivo organizado” a “un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”.
“El delito de concierto para delinquir tiene lugar cuando varias personas se asocian con el propósito de cometer delitos indeterminados, ya sean homogéneos, como cuando se planea la comisión de una misma especie de punibles, o bien heterogéneos, caso en el cual se concerta la realización de ilícitos que lesionan diversos bienes jurídicos.
"Desde luego, su finalidad trasciende el simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y determinados, en cuanto se trata de la organización de dichas personas en una societas sceleris, con vocación de permanencia en el tiempo.
Al respecto ha señalado la Corte Constitucional:
“La indeterminación de los delitos que se cometerán como resultado del concurso para delinquir, no significa que esta conducta se desvirtúe como hecho punible, si la organización criminal opta por especializarse en un determinado tipo de delitos”.
“En efecto, la indeterminación en los delitos objeto del concierto para delinquirapunta a ir más allá de la comisión de punibles específicos en un espacio y tiempo determinados,
Pues en este caso se estaría en presencia de la figura de la coautoría, en cuanto es preciso para configurar aquel delito el carácter permanente de la empresa organizada, generalmente especializada en determinadas conductas predeterminables, pero no específicas en tiempo, lugar, sujetos pasivos, etc., es decir, “sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar”, de modo que cualquier procedimiento ilegal en procura de la consecución del fin es admisible y los comportamientos pueden realizarse cuantas veces y en todas aquellas circunstancias en que sean necesarios.
Sobre el particular ha puntualizado la Sala:
“La indeterminación necesaria para la configuración del concierto para delinquir, vinculada a la permanencia en el propósito criminal, se predica no del número de delitos ni necesariamente de la especie de los mismos, porque en cuanto a ésta última el concierto para delinquir bien puede corresponder a una especialidad eventualmente generadora, incluso, de una circunstancia de agravación como acontece al tenor del inciso 3º del artículo 186 del Código Penal anterior, subrogado por el artículo 4º de la Ley 589 de 2000, cuando lo es ‘para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar, promover, armar, o financiar grupos armados al margen de la ley’”.
“El acuerdo de voluntades puede tener corta duración, pero es preciso que su propósito de comisión plural de delitos indeterminados tenga vocación de permanencia, esto es, que se proyecte en el tiempo.
"En cuanto a la comisión del referido comportamiento es suficiente acreditar que la persona pertenece o formó parte de la empresa criminal, sin importar si su incorporación se produjo al ser creada la organización o simplemente adhirió a sus propósitos con posterioridad, y tampoco interesan las labores que adelantó en punto de cumplir los cometidos delictivos acordados.
"Contrario a lo expuesto por algún sector de la doctrina patria, tal como se advierte sin dificultad en el desarrollo legislativo del concierto para delinquir, no se encuentra circunscrito al acuerdo de voluntades sobre la comisión de delitos contra el bien jurídico de la seguridad pública, pues por voluntad del legislador que no distinguió, el pacto puede recaer sobre una amplia gama de delincuencias lesivas de ese u otros bienes jurídicos, e inclusive respecto de punibles de la misma especie.
“Se consuma dicho delito con independencia de la realización efectiva de los comportamientos pactados, de ahí su carácter autónomo, de manera que si estos se cometen, concursan materialmente con el concierto para delinquir.
“Es un delito de mera conducta, pues no precisa de un resultado; se entiende que el peligro para la seguridad pública tiene lugar desde el mismo momento en que los asociados fraguan la lesión de bienes jurídicos .
"Impera señalar que en el ámbito de la categoría dogmática de la antijuridicidad, según la cual, la conducta no sólo debe contrariar el ordenamiento jurídico considerado en su integridad (antijuridicidad formal), sino que además, debe lesionar o poner efectivamente en peligro el bien jurídico protegido por la ley (antijuridicidad material), el concierto para delinquir no corresponde a una conducta de lesión, sino de peligro, en cuanto comporta la amenaza o puesta en riesgo del bien jurídico de la seguridad pública.
“Ahora, es un delito de peligro presunto, pues el legislador supone el daño para el referido bien jurídico, sin que tal presunción sea de derecho (jure et de jure), sino legal (iuris tantum), en cuanto admite prueba en contrario, de modo que es necesario constatar en sede de antijuridicidad que el comportamiento puso en peligro efectivamente el citado bien jurídico, pues de no ser ello así, hay ausencia de antijuridicidad material y sin ella no se satisface la estructura óntica del delito.
“Es claro que dicha verificación debe efectuarse en punto de un pronóstico acerca de que la expectativa de realización de los delitos convenidos permita suponer fundadamente que se puso en peligro cierto y efectivo la seguridad pública, lo cual excluiría, por ejemplo, acuerdos sobre conductas inocuas o sin aptitud para lesionar bienes jurídicos tutelados.
Al respecto ha señalado la Colegiatura:
“Es que no solamente propicia un ambiente de inseguridad pública quien atenta materialmente contra la comunidad, o quien destruye su patrimonio físico, sino que hace tanto o mayor daño quien promueve acciones que de suyo, aunque sin violencia inmediata, tienen la capacidad para generar alarma social y desestabilizar las principales instituciones, ante la pérdida de credibilidad y la quiebra de esenciales principios que informan al Estado social, democrático y de derecho” .
“No necesariamente el simple y llano concurso de personas en la comisión de uno o varios delitos, o el concurso material de dos o más punibles estructuran un concierto para delinquir,
Pues tales circunstancias pueden ser también predicables del instituto de la coautoría, motivo por el cual se impone precisar el ámbito de ambas figuras a fin de evitar que se viole el principio non bis in ídem al asumir indebidamente a los coautores de cualquier delito como sujetos activos del concierto para delinquir.
“En efecto, tanto en la coautoría material como en el concierto para delinquir media un acuerdo de voluntades entre varias personas, pero mientras la primera se circunscribe a la comisión de uno o varios delitos determinados (Coautoría propia: Todos realizan íntegramente las exigencias del tipo. O Coautoría impropia: Hay división de trabajo entre quienes intervienen, con un control compartido o condominio de las acciones), en el segundo se orienta a la realización de punibles indeterminados, aunque puedan ser determinables.
“A diferencia del instituto de la coautoría material, en el que la intervención plural de individuos es ocasional y se circunscribe a acordar la comisión de delitos determinados y específicos, en el concierto para delinquir, a pesar de también requerirse de varias personas, es necesario que la organización tenga vocación de permanencia en el objetivo de cometer delitos indeterminados, aunque se conozca su especie. V.g. homicidios, exportación de estupefacientes, etc.
“No es necesaria la materialización de los delitos indeterminados acordados para que autónomamente se entienda cometido el punible de concierto para delinquir,
Mientras que en la coautoría material no basta que medie dicho acuerdo, pues si el mismo no se concreta, por lo menos, a través del comienzo de los actos ejecutivos de la conducta acordada (tentativa), o bien, en la realización de actos preparatorios de aquellos que por sí mismos comportan la realización de delitos (como ocurre por ejemplo con el porte ilegal de armas), la conducta delictiva acordada no se entiende cometida (principio de materialidad y proscripción del derecho penal de intención),
"Es decir, el concierto para delinquir subsiste con independencia de que los delitos convenidos se cometan o no, mientras que la coautoría material depende de por lo menos el comienzo de ejecución de uno de los punibles convenidos.
“Adicionalmente, en tanto la coautoría no precisa que el acuerdo tenga vocación de permanencia en el tiempo, pues una vez cometida la conducta o conductas acordadas culmina la cohesión entre los coautores, sin perjuicio de que acuerden la comisión de otra delincuencia, caso en el cual hay una nueva coautoría, en el concierto para delinquir tal elemento de durabilidad en punto de los efectos del designio delictivo común y del propósito contrario a derecho, se erige en elemento ontológico dentro de su configuración, al punto que no basta con el simple acuerdo de voluntades, sino que es imprescindible su persistencia y continuidad.
“En la coautoría material el acuerdo debe ser previo o concomitante con la realización del delito, pero nunca puede ser posterior.
"En el concierto para delinquir el acuerdo o adhesión a la empresa criminal puede ser previo a la realización de los delitos convenidos, concomitante o incluso posterior a la comisión de algunos de ellos; en este último caso, desde luego, sólo se responderá por el concierto en cuanto vocación de permanencia en el propósito futuro de cometer otros punibles, sin que haya lugar a concurso material con las conductas realizadas en el pasado.
“Aunque indistintamente la doctrina y la jurisprudencia utilizan la expresión “empresa criminal” para referirse tanto a la coautoría material como al concierto para delinquir, lo cierto es que si se define la empresa (del latín emprendere) como una unidad económico – social de personas, bienes materiales y técnicos, y recursos financieros, con ocasión de la cual varios individuos se unen con el fin común de perdurar y consolidarse, mediante el desarrollo de actividades colectivas organizadas para obtener beneficios, es claro que resulta más apropiado utilizar tal vocablo para aludir al concierto para delinquir, en cuanto supone estabilidad, permanencia y durabilidad, y no a la coautoría material que como se dijo se agota en cada delito realizado.
“En el mismo sentido se tiene que si no resulta apropiado llamar empresario a quien junto con otras personas realiza una operación, una o dos transacciones, tampoco es pertinente tener como concertado para delinquir a quien comete uno o varios delitos definidos y específicos, pues en tal caso se trata del instituto de la coautoría.
“Ahora, si es empresario quien adelanta múltiples negocios diversos o signados por una misma especie, en el marco de un proceder con pretensiones de permanencia, todos ellos orientados por una finalidad de beneficio, cometerá el punible de concierto para delinquir aquél que mancomunadamente con otros planee la ejecución de diversos delitos indeterminados, siempre que esté presente la vocación de durabilidad de tal asociación.
“Por antonomasia el concierto para delinquir es ejemplo de delito de carácter permanente, pues comienza desde que se consolida el acuerdo de voluntades para cometer delitos indeterminados, y se prolonga en el tiempo hasta cuando cesa tal propósito.
"Bien puede ocurrir que los asociados deciden finalizarlo porque consiguieron sus objetivos o se ha dificultado la realización de los delitos propuestos; las autoridades desmantelan la empresa criminal; o por otra razón que cierra la vocación de permanencia del propósito ilegal.
“A diferencia del anterior, por regla general la coautoría material al ser de índole dependiente de la realización del delito pactado, comienza y se agota con la comisión de dicho punible, salvo que se trate de una conducta permanente, como ocurre con el secuestro, caso en el cual se prolongará por todo el tiempo de duración de dicho delito, pero es claro que la realización de otro ilícito configura una nueva coautoría.
“Puede afirmarse que mientras un concierto para delinquir tiene la virtud de cobijar la más variada y pactada comisión de delitos indeterminados, aunque posiblemente determinables, la coautoría es única respecto de cada punible, de modo que habrá tantas coautorías como delitos definidos se hayan cometido o comenzado a ejecutarse; dicho de otra manera, no hay lugar a una coautoría para cometer múltiples delitos, en cuanto cada uno de ellos precisa de una coautoría si es que su comisión fue producto de un acuerdo de voluntades.
“En suma, el delito de concierto para delinquir requiere:
Primero: Un acuerdo de voluntades entre varias personas;
Segundo: Una organización que tenga como propósito la comisión de delitos indeterminados, aunque pueden ser determinables en su especie;
Tercero: La vocación de permanencia y durabilidad de la empresa acordada; y
Cuarto: Que la expectativa de realización de las actividades propuestas permita suponer fundadamente que se pone en peligro la seguridad pública[9]....."
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Última actualización el Sábado, 04 de Mayo de 2019 17:02 |
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