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La Ley 1709 de 2014 y el instituto jurídico denominado como Lex tertia PDF Imprimir E-mail
Escrito por Administrator   
Viernes, 07 de Marzo de 2014 20:54

Sentencia del Tribunal de Medellín donde aplica la doctrina de la Lex Tertia o "conjugación de disposiciones" en un caso de microtráfico.  Ley 1709 de 2014.

TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLIN.

SALA PENAL

FICHA DE REGISTRO

Radicación

050016000206201320235

Acusada condenada

Liliana Chavarria Chavarria, alias “Miryam Consuelo Guerra

Delito

Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (Art. 376 CP, modificado Ley 1453 de 2011, Art. 11). Cantidades de 19,7 gramos de cocaína y 3,2 gramos de anfetamina (rivotril)

Hechos

Abril 12 de 2013; Hora: 00:05 a.m. Calle 58-A Carrera 40, Barrio Boston, Medellín

Juzgado a quo

Veinte (20) Penal del Circuito de Medellín

Asunto

Apelación de sentencia condenatoria terminada por allanamiento y leída el 23 septiembre de 2013 (f. 40-48, co-1)

Consecutivo

SAP-S-2014-007

Aprobado por Acta

Nº 044 de febrero 7 de 2014

Audiencia de lectura

Lunes, febrero 14 de 2014

Decisión

Se confirma condena. Se concede subrogado

Tema

Aplicación de Ley favorable. Ley 1709 de 20 enero de 2014. Fenómeno de la Lex tertia

Tesis

Subrogado penal- Nuevos requisitos

Magistrado Ponente

NELSON SARAY BOTERO

Medellín, Antioquia, Febrero siete (7) de dos mil catorce (2014)

1.-       ASUNTO

Se dicta sentencia de segunda instancia en el proceso de la referencia adelantado en contra de la señora LILIANA CHAVARRIA CHAVARRIA, alias “MIRYAM CONSUELO GUERRA”, acusada por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (Art. 376 CP, modificado Ley 1453 de 2011, Art. 11).

2.-       IDENTIFICACION DE LA PROCESADA (Arts. 128. 288-1° y 337-1 CPP)

Es la ciudadana  LILIANA CHAVARRIA CHAVARRIA, alias “MIRYAM CONSUELO GUERRA”, de mayoridad, identificada con la cédula de ciudadanía Nº 43’906.219 de Bello, Antioquia, hija de MARIA, nacida en Ituango, Antioquia, el 4 junio de 1981, habitante de la calle.

3.-       HECHOS, ACTUACION PROCESAL, SENTENCIA E IMPUGNACION

En los primeros minutos de la madrugada de 12 abril de 2013 en el sector de la calle 58-A con carrera 40, Barrio Boston de Medellín, agentes del orden observaron que una dama, cuando se percató de la presencia de los uniformados, arrojó una bolsa al suelo, razón por la cual procedieron a la requisa personal. Encontraron 16 bolsas transparentes con sustancia a base de cocaína con peso de 19,7 gramos y 10 pastillas que luego se constató corresponden a anfetaminas (rivotril) con peso de 3,2 gramos.

La implicada responde al nombre de LILIANA CHAVARRIA CHAVARRIA, quien se identificó con el alias de “MIRYAM CONSUELO GUERRA”, se allanó a cargos en la primera audiencia preliminar, razón por la cual se dictó sentencia por el trámite abreviado en la data de 23 septiembre de 2013 por parte del señor Juez 20 Penal del Circuito de Medellín (f. 40-48, co-1). Se reconoció por la Fiscalía la circunstancia de marginalidad y pobreza del Art. 56 del CP (f. 3, co-1). La sanción que se impuso fue prisión de 14 meses y multa por valor de $250.000,oo, con las accesorias de rigor, se negó subrogado penal y se expidieron órdenes de captura (f. 47-48, co-1)

Contra la sentencia de condena, el señor abogado defensor público de la implicada, doctor GUSTAVO A. MORA ROJAS, interpone y sustenta el recurso de apelación (f. 50-54, co-1), por medio del cual impetra el subrogado penal del Art. 63 del CP.

4.-       FUNDAMENTOS JURIDICOS DEL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

4.1      Aspectos sustanciales de favorabilidad

El censor no ataca responsabilidad penal ni determinación concreta de la sanción sino que pide la revocatoria de la negativa de los subrogados penales, concretamente, la concesión del Art. 63 del Estatuto de las Penas, así que por la limitación de la impugnación la Sala solamente resolverá dicho aspecto.

La ley 1709 de 20 enero de 2014 con vigencia desde la misma fecha consagra un régimen más favorable en tema de libertad condicional que la anterior normativa, esto es, el Art. 63 de la Ley 599 de 2000.

En efecto, se consagró en el canon 29 de la mencionada ley 1709 de 20 enero de 2014:

Artículo 29. Modifícase el artículo 63 de lo Ley 599 de 2000, el cual quedará así:

Artículo 63. Suspensión de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) o cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2.- Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.

El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento.

Con respecto al numeral primero (1º) de la norma en mención, se tiene que la condena en el sub lite es de 14 meses de prisión, esto es, inferior al límite de los cuarenta y ocho (48) meses de la normativa vigente.

Con respecto al numeral segundo (2º), se tiene:

Uno: Que la implicada LILIANA CHAVARRIA CHAVARRIA, quien se identificó con el alias de “MIRYAM CONSUELO GUERRA” no tiene en su haber sentencia de condena por ningún delito, razón por la cual procede el subrogado en comentario de manera “objetiva” como reza la nueva normativa.

Dos: ahora bien, en caso de condena, la misma debe ser por los delitos del original inciso 2° del artículo 68-A de la Ley 599 de 2000, adicionado por la Ley 1142 de 2007, Art. 32, modificado por la Ley 1453 de 2011, Art. 28, y modificado por la Ley 1474 de 2011, Art. 13, y que por supuesto que repitan en la nueva norma, que expresa:

“Tampoco tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido condenados por delitos contra la Administración Pública, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional.

(…)”.

Tres: Aunque el Art. 32 de la Ley 1709 de 20 enero de 2014 reformó dicha norma, y el mencionado inciso 2º  del Art. 68-A de la Ley 599 de 2000 quedó del siguiente tenor:

“Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión, lesiones personales con deformidad causadas con elemento corrosivo; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal”.

Lo cierto del caso es que la filiada sencillamente no tiene antecedente penal en su contra.

Se puede considerar, en caso de antecedente penal, que se debe acudir a la norma original que estaba vigente para el momento de los hechos y no a la nueva normativa que es más restrictiva y desfavorable al implicado, con lo cual la Sala aplica la denominada lex tertia, en cuyo caso tendrá derecho al subrogado penal en forma simplemente objetiva.

De todas maneras y considerando el antecedente penal, en caso de existir, y que no se le aplique la prohibición de la nueva Ley 1709 de 2014, con respecto al numeral tercero entonces se tiene el antecedente penal, razón por la cual, en principio, podría considerarse cometido dentro de los cinco (5) años anteriores.

Pero, la nueva ley 1709 de 2014 rige a partir de su promulgación, esto es, desde 20 enero de 2014, de tal forma que el antecedente penal debe ser posterior a esta fecha: 20 enero de 2014, y obviamente que en el sub examine no lo es.

Sobre el tema de los antecedentes penales dentro de los cinco (5) años anteriores, se pueden consultar las providencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia con Rad. 31.568 de 28-10-08  y Rad. 31.985 de 01-06-11, precisamente a raíz del Art. 68-A del  C.P., adicionado por Art. 32 Ley 1142 de 28-06-07, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-425 de 2008, reformado por Art. 28 Ley 1453 de 24 junio  de 2011  y luego por el Art. 13 de Ley 1474 de 12  julio de 2011, donde se explicó que los antecedentes del delito doloso cometido en los cinco (5) años anteriores deben ser posteriores a 28 junio de 2007 fecha de vigencia de la Ley 1142 de 2007.

Esta es una razón adicional que lleva a pregonar la aplicación de la norma más favorable.

Así las cosas, como expresa la parte final del numeral 2º del Art. 29 de la Ley 1709 de 2014: “el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1º de este artículo”.

En consecuencia, se revocará la negativa para conceder el subrogado penal de la condena de ejecución condicional de la pena y en su lugar declarar su reconocimiento.

El término de suspensión de la pena principal y las penas  accesorias será de dos (2) años.

La fulminada LILIANA CHAVARRIA CHAVARRIA, quien se identificó con el alias de “MIRYAM CONSUELO GUERRA”, deberá suscribir diligencia de compromiso del artículo 65 del Código Penal para lo cual prestarán caución juratoria de su cumplimiento.

Se le entera y advierte del contenido del Art. 66 del Código Penal, el cual expresa:

Artículo 66. Revocación de la suspensión de la ejecución condicional de la pena y de la libertad condicional. Si durante el período de prueba el condenado violare cualquiera de las obligaciones impuestas, se ejecutará inmediatamente la sentencia en lo que hubiere sido motivo de suspensión y se hará efectiva la caución prestada.

Igualmente, si transcurridos noventa días contados a partir del momento de la ejecutoria de la sentencia en la cual se reconozca el beneficio de la suspensión condicional de la condena, el amparado no compareciere ante la autoridad judicial respectiva, se procederá a ejecutar inmediatamente la sentencia.

4.2      Prohibición y favorabilidad.  Conjugación de normas. Lex tertia

4.2.1   Sobre la favorabilidad penal

La favorabilidad ha estado consagrada en la Ley desde el año 1887. En efecto, expresan los Artículos 44 y 45  de la Ley 153 de 15 agosto de 1887[1]:

ARTICULO 44. En materia penal la ley favorable ó permisiva prefiere en los juicios á la odiosa ó restrictiva, aún cuando aquella sea posterior al tiempo en que se cometió el delito.

Esta regla favorece á los reos condenados que estén sufriendo su condena.

ARTICULO 45. La precedente disposición tiene las siguientes aplicaciones:

La nueva ley que quita explícita ó implícitamente el carácter de delito á un hecho que antes lo tenía, envuelve indulto y rehabilitación.

Si la ley nueva minora de un modo fijo la pena que antes era también fija, se declarará la correspondiente rebaja de pena.

Si la ley nueva reduce el máximum de la pena y aumenta el mínimum, se aplicará de las dos leyes la que invoque el interesado.

Si la ley nueva disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria, prevalecerá sobre la ley antigua.

Los casos dudosos se resolverán por interpretación benigna.

A nivel constitucional, el postulado de la favorabilidad fue reconocido desde la Carta de 1886 en su Art. 26 inciso 2º.

Los convenios internacionales ratificados por el Estado, en especial, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968, artículo 15) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972, artículo 9º), consagran el principio de la favorabilidad.

La Constitución Política de 1991 igualmente consagra el postulado de la favorabilidad en el Art. 29 inciso 3º.

Así mismo, el postulado está consagrado en los Artículos 6ª como norma rectora de los de 1980 y 2000. El Código Penal de 2000 agrega la expresión “sin excepción”.

Es ley más benigna, se ha dicho, es  “la que habilita menor ejercicio de poder punitivo[2].

4.2.2   Sobre la denominada como lex tertia

El fenómeno conocido con el nombre de conjugación, conjunción o combinación de disposiciones, también denominado como lex tertia, significa que de una o varias leyes puede ser tomado aquello que beneficie al procesado y simultáneamente desechado aquello que lo perjudica, es una forma de integración de disposiciones[3].

La jurisprudencia, según el tratadista Carlos Arturo Gómez Pavajeau en su artículo “Principio de legalidad, dinámica de la teoría de la norma[4], rechazó la posibilidad de que se construyera, por parte del intérprete judicial una especie de “tercera ley”, tomando de la norma vigente en el momento de realización de la conducta lo favorable y sumándoselo a lo favorable de la nueva ley o viceversa.

Esa negativa a la tercera ley fue tajante y enfáticamente rechazada por la jurisprudencia, señalando por ejemplo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que:

“es obvio que la favorabilidad ha de predicarse de una ley respecto de otra; pero ¿qué ha de entenderse por ley para tales efectos? He aquí un problema interesante y delicado. Para llegar a solución correcta parece conveniente distinguir entre las varias leyes en conflicto según que consten de un solo artículo o de una pluralidad de ellos; en el primer caso bastaría cotejar las dos o tres normas enfrentadas para determinar cual de ellas es más favorable; en el segundo evento, sería necesario distinguir su contenido y clasificarlas en monotemáticas o simples y pluritemáticas o complejas, según que se ocupen de una misma materia jurídica o de una variedad de ellas; entonces se examinará en conjunto la regulación legal de tal materia, entendida como concreta, institución jurídica (tentativa, coparticipación, concurso, prescripción), o como tipo penal genérico (homicidio, peculado, secuestro). Si se trata de leyes monotemáticas, el cotejo es bien simple porque basta estudiar el tratamiento que dan al fenómeno de que se ocupan y decidir cuál de ellas ofrece la respuesta más favorable; cuando, en cambio, las leyes son pluritemáticas ―ejemplo clásico de ellas son, precisamente, los códigos penales― debe examinarse la materia jurídica referida al hecho cuya solución se busca, en las diversas normas que a ellas se refieren. Quiere esto significar que la ley cuya favorable aplicación demandan la Constitución y los principios  rectores del derecho es concretamente aquella disposición o aquel conjunto de disposiciones que, formando parte de una cualquiera de las que se confrontan, regulen normativamente con mayor beneficio para el interesado, el hecho humano o jurídico generador del conflicto. Lo que no resulta valedero, como lo advierte la doctrina universal y como esta misma corporación lo ha manifestado (ver casación de julio 11/52 y auto de mayo 21 de 1981) es tomar la primera ley solamente lo que en determinado aspecto favorezca al procesado y de la otra lo que desde otro lo beneficie igualmente, porque en tal hipótesis el juzgador no estaría aplicando de las leyes enfrentadas la más favorable, sino creando una tercera con pedazos de aquellas, con lo que se convertiría arbitrariamente en legislador”[5].

También la doctrina patria negó tal posibilidad[6], y en cuanto a la doctrina extranjera, por ejemplo ROXIN apoyado en la jurisprudencia, manifiesta que hay que aplicar la ley más benigna en el caso concreto como un todo, es decir, incluyendo sus componentes más duros[7].

La doctrina penal española coincide en acordar la inaplicabilidad de la lex tertia, puesto que reconoce que no es “posible elegir fragmentariamente aquellos aspectos parciales más favorables de las distintas normativas concurrentes, pues en ese caso el órgano judicial estaría, mediante esa integración de fragmentos de diversas leyes, creando una tercera y distinta norma legal, con invasión de funciones legislativas[8]. Pero además, “la ley antigua y la ley nueva han de ser consideradas en bloque, de modo que, por la propia naturaleza de las cosas, no es posible efectuar una conmixtion de ambas leyes, tomando de cada una de ellas lo que resulte más favorable[9].

Sin embargo, desde hace unos pocos años, según el profesor GOMEZ PAVAJEAU, se ha roto el prejuicio del juez legislador que conllevaba la idea del rechazo de la lex tertia por patrocinar la invasión de órbitas de otros poderes públicos, y hoy precisamente a raíz de la superación del juez como boca de la ley, imagen del positivismo decimonónico, se ha aceptado por el constitucionalismo moderno que el administrador de justicia ostenta importantes facultades para la creación del Derecho[10].

El primer antecedente de la lex tertia en la jurisprudencia patria se dio a varios meses de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, cuando se explicó que a partir de los cambios normativos resaltados, será necesario reinterpretar el significado de la palabra “ley” en el artículo 6º de la Ley 599 de 2000.

En efecto, se dijo en sentencia de 3 septiembre de 2001, radicación No 16.837, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego (acta 131):

“en primer lugar, la favorabilidad es un problema que ocupa al funcionario judicial en el momento de aplicar la ley, desde luego siempre de cara a una vigencia sucesiva de normas.  Es decir, como no es un problema de producción legislativa (legislador) sino de aplicación de la ley (funcionario judicial), debe atenderse al máximo al caso concreto o a la práctica y un poco menos al acervo teórico, con más veras si el propósito legislativo ha sido el de que no se ponga cortapisa a la aplicación de la ley benigna o favorable así definida (sin excepción, dice el precepto). En razón de la amplitud que perfila el legislador en la aplicación de la ley permisiva, ha de entenderse por ley la norma o precepto que por regular jurídicamente un comportamiento, materia, problema o institución determinada, logra su propia individualización y tiene su particular ámbito de aplicación, sin importar en el concepto el grado de relación entre ellas, porque éste se encuentra supeditado a la ontología de aquéllas. Así pues, en el caso de las penas principales concurrentes, como quiera que cada una de ellas tiene su regulación general, sus propios fines y el respectivo ámbito de aplicación que depende solamente del cumplimiento de la condición que significa el supuesto de hecho, en hipótesis (justificable sólo para determinar la ley más favorable) sería factible conformar una norma con cada una de ellas y el presupuesto común…Quienes piensan que la favorabilidad sólo puede preverse en relación con el código, ley o tipo complejo como sistemas o instituciones, y así, verbigracia, aplicarían integralmente el nuevo estatuto porque consagra una pena privativa de la libertad más benigna, no obstante contemplar una sanción pecuniaria más grave que la del anterior ordenamiento, sencillamente han dejado de aplicar la favorabilidad en esa última materia, a pesar de ser ésta perfectamente deslindable en su concepción teórica y práctica, aunque haga parte de un todo orgánico; o, en otras palabras, le han puesto restricciones a un instituto que el legislador quiere que los jueces desplieguen generosamente, siempre y cuando el precepto conserve su identidad y sentido jurídicos, por más que en su aplicación concreta deba relacionarse con otras normas.  Adicionalmente, quienes de esa manera proceden, han puesto a depender la identidad y concreción de la pena de multa (o de la accesoria, en su caso) de la sanción privativa de la libertad, y no de la realización del supuesto de hecho, como debe ser. Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador.  A esta distinción de preceptos para efectos exclusivos de favorabilidad (ella supone una ficción), de modo que hipotéticamente puedan separarse en su aplicación, contribuye, verbigracia, el espíritu del artículo 63 del  estatuto vigente, según el cual el juez podrá suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad y exigir el cumplimiento de las otras (multa e inhabilitación), sin que por ello se convierta en legislador o renegado de la respectiva disposición sustantiva que obliga la imposición de las tres penas como principales y concurrentes, pues la decisión judicial no es norma sino derecho aplicado”.

Se aplica ahora entonces la favorabilidad sin excepción, en consecuencia, se ha abierto camino la llamada lex tertia, según la cual la misma es producto de “una especie de conjugación normativa que reivindica a plenitud el principio de favorabilidad[11].

En pronunciamiento  de octubre 6 de 2004, en el proceso con radicado 19.445, M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón,  la Corte reiteró tal postura en los siguientes términos:

“2. Desde hace bastantes días, desde antes de la sentencia de 2ª  instancia, se viene diciendo por la Corte Suprema de Justicia que el fenómeno conocido con el nombre de conjugación, conjunción o combinación de disposiciones, igualmente llamado lex tertia, tiene cabal cabida en nuestro medio. Por tanto, frente a la sucesión de leyes en el tiempo es perfectamente posible tomar de una norma lo favorable y desechar lo odioso, así como tomar de la otra u otras lo benigno y dejar de lado lo desfavorable

“Así ha debido obrar el Tribunal: aplicar la nueva normatividad para la prisión y acudir a la anterior en relación con la multa”.

En el  fallo con Rad. 25.443 de 12 de octubre de 2006, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, también se dijo para el fenómeno de la ley intermedia:

“Por lo tanto, el precepto intermedio aplicable sería el artículo 450 de la Ley 599 de 2000 con efectos retroactivos al cobijar hechos acaecidos antes de entrar en vigencia, pero también, con efectos ultraactivos, dado que su empleo se produce cuando ya no se encuentra vigente, características propias de la denominada ley intermedia”.

Más adelante precisó, de cara  al tema de la lex tertia:

“De otra parte es necesario puntualizar que respecto del principio de favorabilidad ha dicho la Sala que por ley debe entenderse la norma que, al regular jurídicamente un comportamiento, tiene su propia individualización y ámbito de aplicación y que cuando se trata de penas principales concurrentes, como cada una tiene su regulación general, sus propios fines y específico ámbito de aplicación es jurídicamente posible conformar una norma con cada una de ella respecto del presupuesto común que regulan[12] ( …)”.

Por tanto, frente a la sucesión de leyes en el tiempo es perfectamente posible tomar de una norma lo favorable y desechar lo odioso, así como tomar de la otra u otras lo benigno y dejar de lado lo desfavorable[13], como además se dijo en sentencia con Rad. 29.692 de 20 enero de 2010, en la cual se explicó que el fenómeno conocido con el nombre de conjugación, conjunción o combinación de disposiciones” es admisible en el orden jurídico colombiano.

Claro que dicho instituto tiene limitaciones, como se explicó en el proceso con Rad. 33.665 de 7 abril de 2010, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés, cuando se dijo:

“Ahora bien, el demandante ―en el intento de buscar unos límites punitivos que le permitan reducir la sanción corporal, o bien fijar un término prescriptivo inferior al real― propone una exótica e improcedente combinación de leyes; así, pretende que el juzgador ha debido tomar el límite punitivo inferior previsto para el delito de estafa en el Código Penal de 1980, y el límite máximo según lo que señala el estatuto sustantivo de 2000.  Semejante fórmula es inconcebible, pues corresponde a una modalidad de configuración de lex tertia inadmisible, pues ante la concurrencia de estatutos punitivos, el legislador debe escoger aquel que regule cada especie de pena, según criterios de favorabilidad, y aplicarlo integralmente”

4.2.3   La Ley 1709 de 2014 y el instituto jurídico denominado como Lex tertia

Aunque la nueva normatividad (Ley 1709 de 2014) en su Artículo 32 modifica el Art. 68-A del Código Penal, sobre “exclusión de beneficios y subrogados penales”, entre los cuales incluye algunos ilícitos, se debe tener en cuenta que algunos delitos no están dentro de las prohibiciones de la norma original derogada y vigente para el momento de los hechos, la cual, por favorabilidad, se ha de aplicar; adicionalmente, el antecedente, en caso de existir, debe ser posterior a la data de enero 20 de 2014.

Es decir, se ha de preferir, en el caso concreto, el Art. 68-A del Código Penal, adicionado por el Art. 32 de la Ley 1142 de 2007,  modificado por el Art. 28 de la Ley 1453 de 2011, y finalmente modificado por el Art. 13 de la Ley 1474 de 2011.

La Sala ha aplicado entonces el instituto de la Lex tertia.

5-  DECISION

EL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA PENAL, administrando Justicia en nombre de la República  y autoridad de la ley, (i) CONFIRMA la sentencia de condena, por las razones expuestas; (ii) SE REVOCA la negativa a conceder el subrogado penal, en su lugar SE CONCEDE EL SUBROGADO PENAL del Art. 29 de la ley 1709 de 20 enero de 2014 que reformó el Art. 63 de la Ley 599 de 2000, el término de suspensión de la pena principal y accesorias será de dos (2) años, la señora LILIANA CHAVARRIA CHAVARRIA, alias “MIRYAM CONSUELO GUERRA”, de condiciones civiles y naturales conocidas, suscribirá diligencia de compromiso del artículo 65 del Código Penal para lo cual prestarán caución juratoria de cumplimiento, se le entera y advierte del contenido del Art. 66 del Código Penal, (iii) ejecutoriada esta sentencia se remitirán copias a ejecuciones fiscales (Art. 41 CP y parágrafo 2º Art. 3º Ley 1709 de 2014), (iv) contra esta sentencia procede casación.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

NELSON SARAY BOTERO

Magistrado

HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA

Magistrado

SANTIAGO APRAEZ VILLOTA

Magistrado

 



[1] Diarios Oficiales Nos. 7.151 y 7.152, del 28 de agosto de 1887

[2] Zaffaroni / Alagia / Slokar. Manual de Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 104

[3] El principio constitucional de la favorabilidad penal. Antonio Luis González Navarro. Se puede consultar en:

http://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=5&sqi=2&ved=0CD4QFjAE&url=http%3A%2F%2Fwww.juecesyfiscales.org%2Fdescargas%2Ffavorabilidad.zip%3Fml%3D5%26mlt%3Dsystem%26tmpl%3Dcomponent&ei=jT7qUtqQMNGukAfv04G4Bw&usg=AFQjCNHiLGOcoF6QxRgpfz_0tIa_b7lQUg

[4] Publicado en:

http://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=4&sqi=2&ved=0CDkQFjAD&url=http%3A%2F%2Fmedia.wix.com%2Fugd%2Ff44647_a428ecb20327d7a02526769a0c98900a.doc%3Fdn%3DDocumento%2520Penal%25207.doc&ei=jT7qUtqQMNGukAfv04G4Bw&usg=AFQjCNEeRHkr3lZueQdRrE9T223ScL_6Lg&bvm=bv.60444564,d.eW0

[5] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de diciembre 10 de 1981 y Auto de abril 1 de 1982

[6] Por todos REYES ECHANDÍA ALFONSO. Obras Completas Volumen I. Bogotá, Temis, 1998, pp. 67 y 68

[7] ROXIN, Derecho Penal, ob.cit, p. 168.

[8] RODRÍGUEZ MOURULLO GONZALO y BARREIRO AGUSTÍN JORGE. Comentarios al Código Penal Parte I. Madrid, Civitas, 1997, p. 32

[9] VIVES ANTÓN TOMÁS SALVADOR. Comentarios al Código Penal de 1995 Volumen I. Valencia, tirant lo blanch, 1996, p. 49.

[10] La jurisprudencia constitucional ha señalado que la “Carta, en su artículo 113, establece que los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.  Con fundamento en este mandato constitucional, la creación del derecho en nuestro sistema jurídico es una labor compartida en la cual participan diversos órganos estatales, que en el ejercicio de sus funciones están limitados por una serie de condicionamientos materiales”; Corte Constitucional, sentencia C-836 de 2001.

[11] Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia Rad.  19.371 de 26 noviembre de 2003

[12] Cfr. Providencia del 3 de septiembre de 2001 Radicación 16837.

[13]CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 06 de octubre de 2004, rad. núm. 19445.

Última actualización el Viernes, 07 de Marzo de 2014 21:00
 
COAUTORIA EN EL PORTE ILEGAL DE ARMAS. PDF Imprimir E-mail
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Viernes, 14 de Febrero de 2014 19:59

Tribunal Superior de Santa Marta. Sala Penal. PORTE DE ARMA DE FUEGO AGRAVADO RAD. 0667-09. RAD 47189-31-04001-2009-0107-00.INTERNO. 0667-09. (9 de febrero de 2010).

 

3.- Coautoría en el delito de porte ilegal de arma de fuego o municiones.

Señala el defensor apelante respecto a JOSE RAFAEL LOPEZ GAMEZ, que no se le encontró arma de arma de fuego al momento de su retención, y que por tanto, debe ser absuelto, como quiera que actuó sin dolo, jamás portó el arma de fuego y tampoco conoció de la existencia de ella, ni se probó un concierto previo con DEIVIS ALFONSO de portar arma de fuego, lo que imposibilita establecer una coautoría en el delito referenciado.

La ley 599 de 2000, a diferencia del Decreto 100 de 1980, reguló expresamente en el artículo 29 inciso 2 el concepto de coautoría al establecer que son coautores los que mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte, con lo cual estableció claramente los elementos que la conforman:

a.- El acuerdo común: Se parte de la base de la intervención plural de personas en la conducta punible, lo que no resulta suficiente, porque a los distintos individuos los debe unir el propósito de realización del supuesto fáctico que fundamenta la conducta punible. Esto es, todos los sujetos deben tener conocimiento de las tareas a realizar por los diferentes intervinientes en el hecho.  

b.- La división del trabajo criminal: Implica que ninguno de los intervinientes realiza integralmente la conducta prevista en el tipo, sino que existe un principio de división de trabajo conforme a un plan común acordado para la realización conjunta del tipo penal.  

c.- La importancia del aporte: Concepto que permite diferenciar al coautor del cómplice pues éste último, también cumple una tarea concreta producto de un acuerdo previo. Aporte que debe ser esencial para que el interviniente que lo haga tenga el dominio funcional del hecho y sea posible considerarlo como coautor. 

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en reiterados pronunciamientos[1] ha sostenido que cuando varias personas conciertan libre y voluntariamente la realización de una misma conducta punible, con distribución de funciones en una idéntica y compleja operación delictiva, de tal manera, que cada uno de ellos ejecuta una parte diversa de la empresa común[2], todos tienen la calidad de coautores, por ello actúan con conocimiento y voluntad para la producción del resultado comúnmente querido o por lo menos aceptado como probable.

En otra oportunidad, manifestó:

“Es cierto que el concepto así expresado, como se dijo en algunos salvamentos de voto, podría conducir a involucrar al cómplice dentro de un ampliada comprensión del término “autor”, dado que también interviene en el hecho común, en virtud de un acuerdo previo, inclusive con “dominio” de su propia intervención, que forma parte de la empresa total”.  “Es en este punto en el que el censor centra su argumento, cuando afirma que el sólo concierto previo no permite configurar la coautoría. Empero, de la posición asumida por la Corte, se destaca la afluencia de varios principios para entender el concurso de personas dentro de la institución de la coparticipación criminal, a saber, el de la ejecutividad, entendida ésta como la exteriorización de la conducta, mínimo hasta el grado de la tentativa, de la identidad, de manera que en torno a una misma empresa delictiva se aglutinen los partícipes, la convergencia dolosa, el cual supone el acuerdo de voluntades y de la división de trabajo como efecto de lo concertado y concretado. Si de la intervención así convenida, se podía deducir la “realización de una misma y compleja operación delictiva”, esta forma de participación tenía que ser calificada como de autor, dado que el artículo 23 de la codificación anterior consideraba como autor al que realizara el hecho punible, como así también lo establece el código actual (Ley 599/2000)” .  “Por lo expuesto, no puede afirmarse con certeza que la Corte legisló o, como lo insinúa el demandante, que se “inventó” la figura de la coautoría impropia, puesto que su comprensión dependió de la interpretación en vía de jurisprudencia, de la disposición legal a la cual dio dicho sentido y que el censor considera indebidamente aplicado”.  “Empero, es preciso determinar que de ese principio de convergencia debe distinguirse, primero, si la participación no tuvo la relievancia o intensidad indispensable para estimar al partícipe como autor, sino como cómplice, dificultad que la ley actual supera y aclara “atendiendo la importancia del aporte”, de tal manera que si el aporte no es importante, se debe entonces remitir a la figura de la complicidad y, segundo, si uno de los participantes actuó por fuera de lo pactado, lo cual conduce al exceso y la prohibición de regreso, pues en tal evento, la responsabilidad la asume el respectivo concurrente”.   “Es en este aspecto en el que se debe reflexionar, pues el recurrente considera indebidamente aplicado el artículo 23, anterior, por cuanto que, dice, el homicidio cometido no se le debe imputar a su representado ya que en su realización no tenía dominio ni para ello medió “su contribución objetiva”.    “Es factible que la teoría objetivo-formal de la “realización” del hecho o de la conducta punible, resulte adecuada para resaltar al autor unitario, no así al plural, puesto que en muchos casos de coautoría el coautor no interviene en actos de ejecución, en el sentido objetivo-formal, como sucede, por ejemplo, con el organizador de un plan delictivo que está presente en la dirección de la ejecución, pero no materialmente en ella. Su colaboración y aporte es de vital importancia, sin duda, pero no es ejecutiva desde el punto de vista objetivo-formal. Sin embargo, es un coautor, porque dentro de la división de trabajo que complementa el concepto de autor, su participación es importante, porque está comprendida dentro del plan de autor, como así lo admite la doctrina, tanto nacional como comparada. En la vigencia del código anterior, el determinador se consideraba autor, así, claro está, no interviniera en la ejecución material del reato”.    “Tratándose de un delito planificado, es elocuente que no todos los partícipes realizan todos los elementos del tipo, mas, el hecho de no haber realizado directamente el tipo doloso, no descarta que quien haya tenido el dominio funcional del hecho o conducta pueda ser considerado como coautor porque su aportación es esencial, mediando el acuerdo previo y la ejecución común, dada la distribución de funciones o actividades en el aludido plan”.   “Quiere decir lo anterior, que la teoría del dominio del hecho no puede entenderse, como así parece ser el caso del recurrente, dentro de un estrecho concepto objetivo-formal, puesto que es evidente que la ejecución o realización material, no constituye la única forma de manifestarse el dominio”.[3]

Aplicados los anteriores conceptos al delito de porte ilegal de arma de fuego o municiones y haciendo un rastreo pormenorizado de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se encuentra, la sentencia de 24 de septiembre de 1993, radicado 7272, en la que actuó como Magistrado Ponente Ricardo Calvete Rangel, tratándose de un asalto bancario con utilización de armas de fuego, algunas de uso privativo de las fuerzas armadas y otras de defensa personal, las cuales utilizaron como medio para intimidar a las personas que se encontraban en la entidad crediticia y para tratar de huir de las autoridades, perdiendo la vida en el intercambio de disparos, los que portaban las armas de uso privativo y siendo capturados los demás integrantes de la banda, pretendiendo sus defensores, que a estos últimos no se les impute la conducta de porte que fue sólo realizada por los individuos dados de baja en el momento de los hechos.


Como respuesta, nuestro más alto Tribunal de justicia ordinaria expresó:

 

“...Limitar el alcance del verbo portar a la idea de llevar el arma en la mano, o en la cintura, o de alguna manera adherida al cuerpo, es restringir en forma indebida su significación jurídico penal, pues porta no solo quien la lleva consigo, sino también todos aquellos que conocedores de esta circunstancia participan en la empresa delictiva común.   No tiene razón de ser admitir que si el arma es muy grande, un cañón por ejemplo y lo llevan entre cuatro personas, todos portan, en cambio si es pequeña, aunque hayan acordado llevarla con ellos, únicamente porta el que la tenga en sus manos. Para ilustrar lo erróneo de esta posición bastaría tener en cuenta que en casos semejantes sería suficiente que sortearan quien toma el arma, para que en el evento de ser descubiertos la responsabilidad solo recayera sobre una persona.    Abundando en ejemplos, si a dos individuos que son sorprendidos momentos antes de realizar un atentado se les encuentra una granada u otro artefacto explosivo cuyo porte y eventual utilización acordaron, pero que solo uno de ellos lleva consigo, la conducta de portar es imputable a los dos. Contrario sensu, si entre un grupo de personas que departen en un establecimiento abierto al público, o que comparten un transporte colectivo, una de ellas porta un arma sin permiso de autoridad competente, la responsabilidad es exclusivamente suya.   La interpretación que los dos demandantes hace del verbo portar, a través de la cual le fijan un limitado alcance, les sirve de punto de partida para plantear que esa conducta solo puede predicarse de quien físicamente tiene el arma, argumentación que no comparte la Sala, por las razones expuestas en precedencia, y que permiten concluir que el cargo no prospera...”



[1] CSJ. M.P. Dr. Reyes Echandía, Alfonso. Agosto 11 de 1981. Dr. Martínez Zúñiga, Lisandro. Noviembre 23 de 1988, Dr. Torres Fresneda, Juan Manuel. Septiembre 16 de 1992. Dr. Arboleda Ripoll, Fernando. Marzo 23 de 1999. Dr. Pérez Pinzón, Álvaro. Abril 24 de 2003. Dra. Pulido De Barón, Marina. Junio 8 de 2003, entre otros.

[2] CSJ. Septiencia de Septiembre 8 de 1980. M.P. Alfonso Reyes Echandía.

[3] C.S.J., Sentencia de 18 de febrero de 2004, radicado 17252, M.P. Herman Galán Castellanos.

 

Última actualización el Viernes, 14 de Febrero de 2014 20:04
 
DESTINACION ILICITA DE INMUEBLE ART. 377 CP PDF Imprimir E-mail
Escrito por Edilberto Alvarez   
Domingo, 09 de Febrero de 2014 17:46

 

DESTINACIÓN ILÍCITA DE MUEBLES O INMUEBLES / Sujeto activo – Propietario o poseedor.

En relación con los presupuestos para predicar la autoría del ilícito en referencia, declárese que según posición del Tribunal[1], sólo podrá ser sujeto activo la persona facultada para disponer jurídica y materialmente del respectivo bien, es decir, su propietario o poseedor,  pues por regla general, nadie puede válidamente darle destino a bienes ajenos a su dominio o posesión. Por lo tanto, esta conducta punible únicamente puede ser atribuida al titular del derecho de dominio o poseedor del bien mueble o inmueble que en lugar de darle su uso natural o para el cual fue creado, intencionalmente lo destina a ser utilizado en cualquiera de las ilícitas actividades señaladas en la precitada disposición, o lo tolera, esto es, manteniéndose por lo general alejado, distante o ajeno a la mismas, o lo que es igual, sin involucrarse en su ejecución, aunque bien pudiera hacerlo. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL. SALA SEGUNDA DE DECISIÓN PENAL.Neiva, martes nueve (9) de agosto de dos mil once (2011).Son las 17:05 horas. Aprobado Acta No. 1168. Magistrado Ponente: JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS. 2011 00001 01. [1] Sent. 2ª instancia. 18 de agosto de 2009. Aprobado con acta 1003. M.P. Álvaro A. Navia Manquillo

Última actualización el Domingo, 09 de Febrero de 2014 17:49
 
HAY PORTE ILEGAL DE ARMAS, ASI NO SE INCAUTE. PDF Imprimir E-mail
Escrito por Administrator   
Viernes, 14 de Febrero de 2014 19:54

 

Tribunal Superior de Santa Marta. Sala Penal. PORTE DE ARMA DE FUEGO AGRAVADO RAD. 0667-09. RAD 47189-31-04001-2009-0107-00.INTERNO. 0667-09. (9 de febrero de 2010)

 

. "..Posteriormente, la Sala de Casación Penal de la Corte al estudiar la tipificación del delito de porte ilegal de armas, en sentencia de junio 14 de 1995, radicado 9094, actuando como Magistrado Ponente Fernando Enrique Arboleda Ripoll, en la que se trataba de un delito de homicidio causado con arma de fuego, la que no fue incautada al implicado, por lo que la actora, estima que el delito de porte ilegal de armas no se presentó, porque para su tipificación es indispensable que al momento de la retención, el acusado lleve consigo el arma. Respecto del problema jurídico, puntualizó:

 

 

“... Para la Corte, esta exigencia adicional que plantea la casacionista no está comprendida dentro de la descripción típica de esta conducta, que se concreta, en el caso sub examine, al simple porte del arma de fuego sin permiso de autoridad competente, que fue, precisamente, lo que se logró demostrar en el proceso.

De la circunstancia de que el acusado hubiera logrado desprenderse del arma, razón por la cual no se le halló en su poder cuando fue requisado, no puede de ninguna manera inferirse que minutos antes no la portaba, porque la prueba a este respecto es clara y contundente, tanto, que la casacionista fundamentó la censura en la violación directa, que como se sabe implica necesariamente para el actor la aceptación plena de la situación fáctica que dió por demostrada el fallador.

Es pertinente advertir sí, que si se desconoce que un sujeto anda armado y sometido a requisa nada se le encuentra en su poder, pues obvio resulta que ningún delito podrá imputársele ante la total ausencia de prueba sobre el porte ilegal de armas. Pero cuando el porte del arma - o de cualquier sustancia prohibida - está plenamente demostrado, la simple circunstancia de que el sujeto logre deshacerse de ella y que por tanto, al ser requisado no se encuentre en su poder el elemento prohibido que inmediatamente antes del registro llevaba consigo, es un aspecto que en nada incide en la adecuación típica de esta conducta. ..” (El Subrayo es nuestro).

Dicho material jurisprudencial armonizado, lo que indica, en primer término, es que para la tipificación del porte ilegal de arma de fuego no es indispensable que al momento de la retención, el acusado lleve consigo el arma, por lo que la simple circunstancia de que el sujeto logre deshacerse de ella, no desfigura el ilícito contra la Seguridad Pública. En segundo término, que es viable aplicar la coautoría en este mismo delito, cuando existe participación plural de personas, así el procesado no lleve consigo el arma al momento de la requisa, cuando todos los intervinientes tengan conocimiento y voluntad de la empresa criminal y de la utilización del arma de fuego, aunque sea distinto el poder de las que cada uno porte o no utilicen ninguna.

En cada una de las hipótesis reseñadas, el funcionario judicial deberá analizar las circunstancias modales y témporo – espaciales en que se realizó, para determinar la existencia del delito y si en este existió la figura de la coautoría...."

 

Última actualización el Viernes, 14 de Febrero de 2014 19:58
 
Medidas de aseguramiento y condenas a indígenas deben cumplirse en sus comunidades PDF Imprimir E-mail
Escrito por Administrator   
Sábado, 08 de Febrero de 2014 23:16

Tomado de www.ambitojuridico.com.

 

"----Medidas de aseguramiento y condenas a indígenas deben cumplirse en sus comunidades

6 de Febrero 4:16 PM


 

Las medidas de aseguramiento o privativas de la libertad que se dicten contra indígenas deben cumplirse, preferiblemente, en la comunidad del procesado y, en todo caso, en un lugar donde se preserven las costumbres de su etnia, indicó la Corte Constitucional.

 

Según la corporación, la presencia de indígenas en penales ordinarios ha propiciado un “masivo proceso de desculturización”. De ahí la necesidad de que su reclusión dentro de sus propias etnias sea prioritaria.

 

Incluso, frente a actuaciones que, según la ley de la cultura mayoritaria, constituyan acciones delictivas contra la integridad sexual de menores, las autoridades deben analizar el caso, para verificar si, a la luz de la cosmogonía del grupo aborigen al que pertenece el indiciado, esto equivale a un hecho punible.

 

La Corte llegó esta conclusión al resolver una acción de tutela interpuesta a raíz de un proceso penal ordinario adelantado contra un indígena que tuvo relaciones sexuales con una menor de edad, las cuales, según el acusado, fueron consentidas.

 

El alto tribunal señaló que las decisiones del juez constitucional relacionadas con la integridad sexual de los menores no pueden excluir la consideración sobre su diversidad cultural.

 

A su juicio, no es suficiente aducir como único criterio de competencia de la jurisdicción ordinaria el interés superior del niño, pues, de lo contrario, se presumiría que las comunidades indígenas no tienen la capacidad de garantizar el interés de  los menores, lo cual  no solamente sería falso, sino que ignoraría la seriedad de esa jurisdicción y la dignidad de los pueblos indígenas.

 

Las autoridades indígenas, explicó la Corte, también deben velar por el interés superior del menor, bajo las especiales consideraciones de su diversidad y, en particular, deben cumplir con la garantía del desarrollo integral del niño, la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus  derechos fundamentales, su protección frente a riesgos prohibidos, entre otros aspectos.

 

Por otro lado, recordó que el artículo 33 del Código Penal consagra la inimputabilidad del presunto responsable del delito cuando su visión de los comportamientos sociales, basada en el imaginario de su cultura, le impide observar como delictual cierta actuación.

 

“La privación de la libertad de los indígenas en establecimientos penitenciarios y carcelarios debería ser excepcional, pese a lo cual en la actualidad la situación es completamente distinta”, advirtió la corporación.

 

El fallo aclara que el juez debe verificar, en cada caso, si la comunidad indígena cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad.

 

Cabe recordar que, en un fallo reciente, el Consejo Superior de la Judicatura se determinó que el fuero indígena no puede cobijar a las personas implicadas en delitos contra la integridad sexual de los menores.

 

(Corte Constitucional, Sentencia T-921, dic. 5/13, M. P. Jorge Ignacio Pretelt)..."

Última actualización el Sábado, 08 de Febrero de 2014 23:18
 
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