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AGRESION ENTRE PAREJAS O EXPAREJAS EN PRESENCIA D EMENORES ES VIOLENCIA INTRAFAMILIAR PDF Imprimir E-mail
Escrito por Edilberto Alvarez   
Lunes, 27 de Mayo de 2019 14:09

AGRESIONES DE PAREJAS O EXPAREJAS EN PRESENCIA DE MENORES ES VIOLENCIA INTRAFAMILIAR.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  PROCESO 28921 MAGISTRADO JULIO ENRIQUE  SOCHA SALAMANCA- 30 ENERO DE 2008.

"...En otras palabras, no puede aducirse que el sujeto pasivo de la conducta punible de violencia intrafamiliar agravada es única-mente la mujer, cuando las agresiones físicas y de hecho que padece dicha persona se realizan en presencia de otros miembros del núcleo familiar, pues tal comportamiento bien puede constituir para quienes lo observan una forma de maltrato psicológico, sobre todo si se trata de menores de edad......"

Última actualización el Lunes, 27 de Mayo de 2019 14:17
 
Concurso Aparente de delitos.- Criterios de solución PDF Imprimir E-mail
Escrito por leda dominguez   
Sábado, 04 de Mayo de 2019 21:10

Tomado del blog del dr GERMAN PABON GOMEZ : https://kaminoashambhala.blogspot.com/2018/10/concurso-aparente-de-delitos-criterios.html

"...La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Auto del 27 de agosto de 2014, identificado con el radicado 42006, se refirió al concurso aparente de delitos y a los criterios para solucionarlo. Al respecto dijo:

Para el concurso aparente de conductas punibles se requiere:

(i).- unidad de acción, esto es, una sola conducta que encuadra formalmente en varias descripciones típicaspero realmente sólo encaja en una de ellas;

(ii).- una única finalidad perseguida por el agente; y

(iii).- lesión o puesta en peligro un solo bien jurídico (…)
Vale la pena recalcar los métodos existentes para dirimir el concurso (CSJ. SP, 25 jul. 2007, rad. 27383):

“Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos estructurales.
“Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales:
(1).- que la conducta que describe esté referida a un tipo básico;
(2).- Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y,
(3).- Que protejan el mismo bien jurídico.
“Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis derogat legi generali.
Un tipo penal es subsidiario, cuando sólo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico.
Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que sólo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito.
“De acuerdo con lo expresado, dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias:
(1).- Que la conducta investigada corresponda a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y,

(2).- Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo bien jurídico.
“En el primer supuesto ningún inconveniente se presenta, pues siendo una la norma que tipifica la conducta, se impone su aplicación.
En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad: lex primaria derogat legis subsidiariae.
Finalmente se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica.
“Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico.
Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción: lex consumens derogat legis consumptae.
“En virtud del principio de consunción -que no se ocupa de una plural adecuación típica de la conducta analizada- si bien los delitos que concursan en apariencia tienen su propia identidad y existencia, el juicio de desvalor de uno de ellos consume el juicio de desvalor del otro, y por tal razón sólo se procede por un solo comportamiento.
Es aplicable la consunción cuando entre los dos punibles existe una relación de menos o más, o de imperfección a perfección, como ocurre en los llamados delitos progresivos, no cuando existe una simple conexidad.
“Algunos sectores doctrinales señalan el principio de alternatividad como un cuarto criterio a tener en cuenta a la hora de resolver problemas concursales.

"De acuerdo con el mismo, el hecho, en todas sus dimensiones antijurídicas puede ser indistintamente subsumido en una u otra norma, sin que exista dato alguno de especificidad que aconseje inclinarse por una de ellas. En tal supuesto debe adoptarse por la norma que tenga mayor pena”...."

Última actualización el Sábado, 04 de Mayo de 2019 21:12
 
Violencia Intrafamiliar.- Concepto de Unidad Familiar PDF Imprimir E-mail
Escrito por Edilberto Alvarez   
Sábado, 04 de Mayo de 2019 20:39

Tomado del blog  del dr GERMAN PABON GOMEZ:https://kaminoashambhala.blogspot.com/2018/10/violencia-intrafamiliar-concepto-de.html

 

"...La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sentencia del 7 de junio de 2017, identificada con el radicado 48047, se refirió al dolo en el delito de violencia intrafamiliar y a la pertenencia de la víctima y el victimario a la misma unidad familiar. Al respecto dijo:

Respecto de la segunda postulación, referida a que no se trata de un delito de violencia intrafamiliar sino de lesiones personales, advierte la Corte que el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007 dispone:
“Violencia intrafamiliar. El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

“La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión.
“Parágrafo. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo”.
Se trata de un tipo penal subsidiario pues únicamente será aplicable si el maltrato físico o psicológico, no constituye delito sancionado con pena mayor, como ocurre, por ejemplo, con cierta clase de lesiones personales o el homicidio[1].
Los sujetos, tanto activo como pasivo son calificados, toda vez que deben hacer parte del mismo núcleo familiar.

"Según el artículo 2º de la Ley 294 de 1996[2], la cual tuvo “por objeto desarrollar el artículo 42, inciso 5º de la Carta Política, mediante un tratamiento integral de las diferentes modalidades de violencia en la familia, a efecto de asegurar a ésta su armonía y unidad”, en vigor para la fecha de los sucesos, se consideran como integrantes de la familia:
(a).- Los cónyuges o compañeros permanentes;
(b).- El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar;
(c).- Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos;
(d).- Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica”.
“El artículo 26 de la Ley 1257 de 2008 que modificó el numeral 1 del artículo 104 de la Ley 599 de 2000, el cual establece las causales de agravación punitiva para el delito de homicidio, a las que también alude el artículo 119 para el punible de lesiones personales, dispuso en similares términos incrementar la pena cuando la conducta se cometiere:
En los cónyuges o compañeros permanentes; en el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar, en los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; y en todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica”.
“Cuando la norma transcrita señala que procede la agravación de la pena si las lesiones recaen en “los cónyuges o compañeros permanentes”, se está refiriendo a aquellas que uno le cause al otro.
Cuando señala que las lesiones se produzcan en “el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar”, no está apuntando a los padres entre sí, sino al hijo como posible autor.
“Cuando establece la agravante de pena si la lesión se produce en “los ascendientes o descendientes de los anteriores” se está refiriendo a abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, hijos, nietos, bisnietos y tataranietos.
“Igualmente se agrava cuando las lesiones recaigan en “los hijos adoptivos” y “todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica”.
En suma, la agravación punitiva para el delito de lesiones personales se deriva, en primer lugar del vínculo vigente de la parejalos hijos respecto de los padres aunque no convivanlos demás ascendientes y descendientes, y los hijos adoptivos.
“En segundo término, de quienes conforman con carácter permanente la “unidad doméstica”, como puede ocurrir con una persona sin vínculo consanguíneo que conforma dicha unidad, por ejemplo, el padrastro en una familia ensamblada o reformada respecto de los hijos de su cónyuge concebidos en un compromiso anterior.
Puntualizado lo anterior se tiene que, en forma similar a las causales de agravación para el delito de lesiones personales, la violencia intrafamiliar puede recaer:
(i).- Entre los cónyuges o compañeros permanentes entre sí, siempre que mantengan un núcleo familiar.
(ii).- En los padres, cuando el agresor es el hijo, sin que importe si ambos progenitores conviven. Si el artículo 2 de la Ley 294 de 1996 establece que son integrantes de la familia:
“El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar”, ello permite concluir que son familia respecto de sus hijos y por siempre, pero si esos progenitores no conviven en el mismo hogar no conforman entre ellos un núcleo familiar.
(iii).- En los ascendientes y descendientes si conforman un núcleo familiar, y los hijos adoptivos, porque frente a éstos igualmente el concepto de familia impone deberes más allá de la vida en común.
(iv).- En uno o varios miembros de la familia en su domicilio o residencia, causada por quien no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado de su cuidado.
Estas cláusulas articulan de manera perfecta la realidad social y las disposiciones normativas, al reconocer que existen vínculos familiares intemporales que imponen deberes infranqueables, y asimismo convivencias que al terminar, como las de las parejas, pierden la protección especial que el derecho les dispensa cuando existe vida en común.
“Ahora, conforme al principio de tipicidad que hace parte del núcleo esencial del principio de legalidad en materia penal, se requiere que las conductas objeto de sanción se encuentren definidas en el tipo penal de forma precisa e inequívoca, para que el ciudadano esté en condiciones de decidir si ajusta su comportamiento al supuesto de hecho o se abstiene de hacerlo y, a su vez, el juez pueda constatar con nitidez si el individuo realizó o no la conducta establecida por el legislador como delictiva.
Entonces, si el artículo 229 del Código Penal sanciona a quien “maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar”, advierte la Corte que no basta maltratar a un miembro de la familia, sino a aquél que hace parte de dicho contexto nuclear.
Ahora, si el bien jurídico objeto de protección establecido por el legislador en el título V de la Ley 294 de 1996 es la “ARMONÍA Y UNIDAD DE LA FAMILIA” y dentro de la definición típica corresponde precisar qué se entiende por “núcleo familiar”, no se aviene con ello que su noción sea desentrañada, sin más, únicamente a partir del reconocimiento constitucional de “la familia como institución básica de la sociedad” (art. 5 Const.) o como “núcleo fundamental de la sociedad” (art. 42 Const.).
“También es necesario ponderar que si la familia “se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla” (art. 42 Const.), correlativamente también debe reconocerse su voluntad de darla por terminada.
Desde luego, más allá de la culminación del vínculo entre los progenitores, subsisten los lazos familiares con sus descendientes, pues siempre seguirán siendo padres y continúan con las obligaciones para con sus hijos, como las de alimentación y educación “mientras sean menores o impedidos” (artículo 42 Const.).
Pero también derivadas de esa unidad familiar, los hijos, cuando sean adultos, tendrán responsabilidades para con sus padres en la vejez, como la de prestarles alimentos y cuidado (art. 411-c del Código Civil), si cuentan con capacidad económica y sus progenitores no se encuentran en condiciones para sostenerse por sus propios medios, en orden a satisfacer, por lo menos, su mínimo vital[3].
Tampoco puede edificarse la noción de unidad familiar únicamente a partir de los derechos de los niños y de su interés superior conforme al artículo 44 de la Constitución, pues si bien les asiste el derecho a “tener una familia y no ser separados de ella”, no puede entenderse que tal derecho obligue a sus padres a permanecer juntos, es decir, a no separarse o divorciarse, circunstancia que claramente quebrantaría a los progenitores en su dignidad, autodeterminación y autonomía personal que se erigen en límites a la intervención del Estado.
Es pertinente señalar que en no pocas ocasiones, la separación de los padres en el marco de una relación disfuncional, en lugar de perjudicar a los niños, asegura que su contexto familiar nuclear sea agradable y apto para desarrollar sus potencialidades intelectivas y, sobre todo, afectivas.
La familia existe para los niños, no hay duda, pero no únicamente para ellospues también comporta un espacio para que los miembros de la pareja desarrollen sus diversas facetas (afectiva, sexual, reproductiva, profesional, económica, etc.) y a su vez participen los demás que la integran, como tíos, primos, cuñados, abuelos, etc.
Ahora, es claro que corresponde al Estado proteger a la familia, pero ello no sólo se consigue a través del sistema penal.
“En tal sentido se disponen otras medidas probablemente más eficaces, tales como imposibilitar el embargo de bienes del patrimonio familiar, obligar a los padres a prestar alimentos y educación a sus hijos mientras sean menores o impedidos, obligar a los hijos mayores de edad a dar alimentos a sus progenitores en la ancianidad cuando no cuenten con los recursos necesarios para asegurar su mínimo vital, reconocer la igualdad de derechos entre los cónyuges y brindar especial protección a la mujer y los hijos menores, entre otras.
Afirmar que una vez cesa la convivencia entre cónyuges o compañeros permanentes se mantiene entre ellos el “núcleo familiar” cuando tienen un hijo común menor de edad, comporta una ficción ajena al derecho penal.
Resulta por lo menos incorrecto, a la luz del principio lógico de no contradicción (según el cual, algo no puede ser y no ser al mismo tiempo), que se edifique el ámbito del núcleo familiar, el cual supone la existencia real y no meramente formal de una familia en su conjunto, su unión, su cotidianidad, su vínculo estrecho, su afectividad y su coexistencia diaria, a partir de la noción de hijo de familia, sin importar si los padres se encuentran o no separados.
Si el núcleo supone unión y conjunción, se desvirtúa y pierde su esencia cuando hay desunión o disyunción entre sus integrantes.
En efecto, no hay duda que los menores, mientras no se emancipen, tienen la condición de hijos de familia.
“Pero ello no puede conducir a la suposición artificiosa de que los padres, aunque se encuentren separados o inclusive aunque nunca hayan convivido (como puede ocurrir con el hijo fruto de una fugaz relación sexual) integren el núcleo familiar objeto de tutela dentro del ámbito de protección de la norma que se ocupa de la violencia intrafamiliar (artículo 229 del Código Penal).
En síntesis, lo que el tipo penal protege no es la familia en abstracto como institución básica de la sociedad, sino la coexistencia pacífica de un proyecto colectivo que supone el respeto por la autonomía ética de sus integrantes.
En ese sentido, fáctica y normativamente ese propósito concluye entre parejas separadas, pero se mantiene respecto a los hijos, frente a quienes la contingencia de la vida en común no es una condición de la tipicidad por la intemporalidad que supone el vínculo entre padres e hijos.
Dogmáticamente en el delito de violencia intrafamiliar la noción de núcleo familiar resulta de obligatoria constatación en el ámbito de la tipicidad, pero a su vez, en sede de la categoría de la antijuridicidad, corresponderá verificar si el maltrato físico o sicológico tuvo entidad suficiente para lesionar el bien jurídico de la armonía y unidad familiar.
“Si la agresión no ocurre entre miembros del mismo núcleo, la conducta podrá ser típica de lesiones personales, pero no de violencia intrafamiliar.
“Si tiene lugar entre integrantes del núcleo familiar pero carece de importancia para causar afrenta al bien jurídico objeto de protección, el comportamiento será típico de violencia intrafamiliar, pero no antijurídico.
“Sobre el tema ha puntualizado la Corte[4], al ocuparse de la verificación que deben realizar los funcionarios judiciales al ponderar la vulneración del bien jurídico que:
Corresponde al juez en cada caso constatar si la violencia física o el maltrato psicológico tienen suficiente entidad para lesionar de manera efectiva el bien jurídico de la unidad familiar (antijuridicidad material), pues en no pocas ocasiones, situaciones incidentales no son aptas para dar al traste con la armonía de la familia, de modo que si conforme con el artículo 2º de la Constitución Política, ‘Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares’, desbordaría la judicatura el legítimo alcance del derecho penal si tuviera como delictivas ciertas conductas inocuas[5] o intrascendentes, cuya sanción sí podría traer consecuencias irreparables para la unidad familiar al disponer, por ejemplo, la privación de libertad de uno de los miembros del núcleo”.
Acerca de la exigencia típica de que el maltrato recaiga sobre un miembro del núcleo familiar, en un caso en el cual una mujer denunció a su hermano por el delito de violencia intrafamiliar por haberla golpeado, la Corte[6] señaló que “la disposición se encuentra dirigida a los miembros que integran la unidad familiar”, de manera “que los hermanos sólo hacen parte de esta descripción cuando integran la unidad doméstica”, no así cuando “cada uno tiene su propio núcleo familiar”, caso en el cual “al desecharse, entonces, objetivamente la estructuración de este ilícito emerge el delito de lesiones personales”.
Por su parte, la Corte Constitucional[7] al declarar exequible el numeral 3º de la Ley 1098 de 2006, indicó:
“Esta protección integral que prodiga la Constitución se asegura mediante la implementación de un sistema de garantías, cuyo propósito es reconocer la importancia de la institución familiar en el contexto del actual Estado Social de Derecho y hacer realidad los fines esenciales que la orientan, entre los que se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los hijos.
““Ese ámbito de protección especial, tal como lo ha destacado esta Corporación[8], se manifiesta, entre otros aspectos:
(i).- en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia;
(ii).- en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en el respeto entre todos sus integrantes;
(iii).- en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma…”.
También señaló la Corte Suprema[9] al decidir que no procede la causal de agravación del homicidio establecida en el artículo 26-1 de la Ley 1257 de 2008, cuando recae “en todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica”, tratándose de cuñados cuando no integran el mismo núcleo familiar, pues si bien tal legislación “no definió puntualmente lo que debe entenderse por unidad doméstica ni detalló sus integrantes[10], de su texto puede inferirse que para que ella se configure es irrelevante el parentesco, luego bien podrían hacer parte de ella cuñados, tíos, sobrinos, etc.
“No obstante, para que esa circunstancia de agravación se estructure es necesario que dentro del proceso se demuestre, por lo menos, la convivencia de la víctima y del victimario bajo un mismo techo y las relaciones de afecto existentes en razón de la coexistencia[11]”.
En sentido similar, en un caso en el cual un hombre golpeó a su compañera con la que no había cumplido 2 años de convivencia y la defensa alegó en casación que no se había constituido la unión marital de hecho, la Sala[12]decidió no casar el fallo de condena por el delito de violencia intrafamiliar e indicó:
“La comunidad de vida implica cohabitación y colaboración económica y personal en las distintas circunstancias de la vida, así como la convivencia que posibilita la recíproca satisfacción de las necesidades sexuales; exige que ese trato de pareja que se dispensan los compañeros sea conocido dentro del círculo social y familiar al que pertenecen.
La permanencia se traduce en la duración firme, la constancia y la perseverancia de esa comunidad de vida. Y la singularidad se refiere a que tal comunidad de vida se reconoce únicamente en relación con el otro miembro del vínculo, es decir, que debe ser exclusiva al no ser posible la simultaneidad de uniones maritales de hecho o de ésta con relaciones maritales (civiles o religiosas) vigentes”.
No en vano el inciso final del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007, señala que también puede incurrir en el delito de violencia intrafamiliar quien “no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo”, precepto que reitera la necesidad de que agresor y agredido pertenezcan a una unidad doméstica, inclusive, sin que medien vínculos de consanguinidad, pues no se trata de asegurar la tranquilidad y armonía de la familia in extenso, sino del hogar en concreto, palabra que se refería al sitio donde se encendía el fuego, alrededor del cual se reunía la familia para calentarse y alimentarse.
En efecto, si por desarrollo legal una empleada doméstica puede cometer el referido delito de violencia intrafamiliar al agredir a alguno de los miembros del núcleo, puede deducirse que la noción de unidad familiar corresponde establecerla a partir de reconocer una realidad social constitucionalizada, de modo que se circunscribe a quienes comparten un techo, como ocurre con la familia nuclear integrada por padre, madre e hijos comunes, la familia extendida o amplia conformada, además de los anteriores, por otros familiares como abuelos, tíos, primos, etc., la familia monoparental constituida por un progenitor y sus hijos en razón de la muerte o separación del otro padre y la familia ensamblada o reformada compuesta por padre o madre, o ambos, con hijos de un compromiso anterior y del actual.
Nótese que en el último caso, no son los vínculos biológicos o consanguíneos los que articulan la unidad familiar doméstica sino la comunidad integrada, como ocurre entre los hijos de una relación anterior del hombre y los hijos de un compromiso precedente de la mujer que conviven bajo el mismo techo.
Igualmente, si la madrastra que convive con su esposo y los hijos de este, los maltrata físicamente, se configura la violencia intrafamiliar. No hay vínculo de consanguinidad entre víctimas y agresora, pero si unidad familiar.
En un asunto en el que un hombre agredió verbal y físicamente a su compañera por solicitarle dinero para el desayuno, con quien convivía hacía 10 años y tenían 2 hijos menores de edad y en casación la defensa pretendió demostrar probatoriamente, sin éxito, que pese a vivir bajo el mismo techo ya no eran pareja, esta Sala[13] señaló:
El propósito del legislador, al tipificar esa conducta como delito, es amparar la armonía doméstica y la unidad familiar, sancionando así penalmente el maltrato físico o sicológico infligido sobre algún integrante de la familia. Bajo esa línea, el elemento esencial para que el mismo se configurees que ese maltrato provenga de y se dirija sin distinción hacía un integrante del núcleo familiar o de la unidad doméstica, en tanto el concepto de familia no es restringido ni estático, sino que evoluciona social, legal y jurisprudencialmente.
Los sujetos activo y pasivo son calificados, en cuanto uno y otro deben ser miembros de un mismo núcleo familiar, entendiendo este concepto en su sentido amplio, tanto así que, incluso, puede ser sujeto activo quien no teniendo tal carácter esté encargado del cuidado de uno o varios miembros de la familia en su domicilio o residencia”.
En el derecho comparado se encuentra, por ejemplo, que el Tribunal Supremo Español puntualizó sobre el “delito de violencia doméstica”:
“El bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor, y libertad presidido por el respeto mutuo y la igualdad, dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque, en efecto, nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.
“Lo relevante será constatar si en el ‘factum’ se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vertebra el tipo penal”.
Sobre el delito en comento se establece en el Código Penal Federal de México:

“Artículo 343 bis. Por violencia familiar se considera el uso de la fuerza física o moral así como la omisión grave, que de manera reiterada se ejerce en contra de un miembro de la familia por otro integrante de la misma contra su integridad física, psíquica o ambas, independientemente de que pueda producir o no lesiones.
“Comete el delito de violencia familiar el cónyuge, concubina o concubinario; pariente consanguíneo en línea recta ascendente o descendente sin limitación de grado; pariente colateral consanguíneo o afín hasta el cuarto grado, adoptante o adoptado, que habite en la misma casa de la víctima.
“A quien comete el delito de violencia familiar se le impondrá de seis meses a cuatro años de prisión y perderá el derecho de pensión alimenticia. Asimismo se le sujetará a tratamiento psicológico especializado.
“Artículo 343 ter. Se equipara a la violencia familiar y se sancionará con seis meses a cuatro años de prisión al que realice cualquiera de los actos señalados en el artículo anterior en contra de la persona con la que se encuentre unida fuera del matrimonio; de los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado de esa persona, o de cualquier otra persona que esté sujeta a la custodia, guarda, protección, educación, instrucción o cuidado de dicha persona, siempre y cuando el agresor y el agredido habiten en la misma casa”.
De lo anterior concluye la Corte que para la configuración del delito de violencia intrafamiliar es necesario que victimario y víctima pertenezcan a la misma unidad familiar, “que habiten en la misma casa” –en los términos del citado estatuto punitivo mexicano—

"pues de no ser ello así, la agresión de uno a otro no satisface la exigencia típica de maltratar a un miembro del mismo núcleo familiar y tampoco vulnera el bien jurídico de la “armonía y unidad de la familia”,

"caso en el cual deberá procederse, por ejemplo, conforme a las normas que regulan el delito de lesiones personales agravadas en razón del parentesco si a ello hay lugar.
“Lo anterior, sin desconocer, como se dijo antes, que la relación entre hijo y padre, o hijo y madre, subsiste a las contingencias de la separación y aún si no conviven, existe el deber de configurar un mundo en común a partir del respeto sentido y recíproco entre ellos, no así entre parejas separadas y que ya no tienen, por lo tanto, un proyecto de familia conjunto.
“Desde luego, se incluye también y es objeto de protección la armonía y unidad de la familia compuesta por parejas del mismo sexo.
“Al respecto, la Corte Constitucional[14] declaró la exequibilidad condicionada del artículo 229 del Código Penal “en el entendido de que este tipo penal comprende también a los integrantes de las parejas del mismo sexo” y de la expresión compañeros permanentes, del literal a) del artículo 2 de la Ley 294 de 1996 “en el entendido de que, para los efectos de las medidas administrativas de protección previstas en esa ley, la misma también se aplica, en igualdad de condiciones, a los integrantes de las parejas del mismo sexo”.
En la misma decisión puntualizó:
El legislador, dentro de su libertad de configuración, ha decidido estructurar un tipo penal orientado a sancionar, cuando ocurren en el ámbito familiar, conductas de violencia física o sicológica que no tienen la entidad necesaria como para integrarse en los tipos que, de manera general, protegen bienes como la vida, la integridad personal, la libertad, la integridad y la formación sexuales, o la autonomía personal, y de acuerdo con su tenor literal, las medidas previstas en las normas acusadas se desenvuelven en el ámbito de la protección integral a la familia, por cuanto lo que se pretende prevenir, es la violencia que de manera especial puede producirse entre quienes, de manera permanente, comparten el lugar de residencia o entre quienes, de manera quizá paradójica, se encuentran más expuestos a manifestaciones de violencia en razón de la relación de confianza que mantienen con otra persona, relación que, tratándose de parejas, surge del hecho de compartir un proyecto de vida en común”.
“Efectuadas las anteriores precisiones sobre el ámbito protector del artículo 229 del Código Penal, encuentra la Corte que si bien en este asunto no se aportó el registro de matrimonio entre G. A. C. y J. P., lo cierto es que en virtud del principio de libertad probatoria reglado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, según el cual, “Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”, se demostró a través de lo expuesto por la propia víctima que estaban casados hacía 11 años, procrearon un hijo que para la fecha de los hechos tenía 10 años y no obstante sus constantes altercados,vivían en el mismo inmueble, sin compartir habitación. Allí también residía una hija de la denunciante de una relación anterior.
Conforme a lo expuesto, advierte la Sala que entre víctima y victimario si había una unidad doméstica y familiar, no derivada de que tuvieran un hijo juntos, como lo entendió el Tribunal al señalar en el fallo que tenían un núcleo familiar, entre otras razones, “porque ambos son padres de un menor”, sino por la convivencia cotidiana y permanente que mantenían.
Reitera la Corte que no es suficiente con que un hombre y una mujer procreen un hijo para que surja la noción de “armonía y unidad de la familia” protegida por el delito analizado, pues si bien se establece una unidad familiar perenne entre cada uno de ellos con su descendiente, no necesariamente se conforma entre aquellos un lazo de igual naturaleza como para deducir entre los tres una familia para los efectos del delito de violencia intrafamiliar, en cuanto bien puede ocurrir que la relación y convivencia de la pareja culminen o, incluso, que nunca tengan lugar.
En tal caso no se estructura la noción de unidad familiar, la cual, como es frecuente y natural, se rehace para integrarla con las nuevas parejas que padre y madre conformen por vínculos naturales o jurídicos.
“Aquí cobran especial valía las previsiones de esta Sala[15] ya citadas, al señalar que“la singularidad se refiere a que tal comunidad de vida se reconoce únicamente en relación con el otro miembro del vínculo, es decir, que debe ser exclusiva al no ser posible la simultaneidad de uniones maritales de hecho o de ésta con relaciones maritales (civiles o religiosas) vigentes”.
En suma, incurren en error de interpretación quienes asumen que la procreación da lugar entre los padres, sin más, a la unidad familiarprotegida en el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, la cual, como ya se expresó, requiere convivencia permanente y lejos de ser perpetua por la existencia de un hijo, termina cuando la relación entre la pareja culmina efectivamente, aún en los casos en los que tal finalización es sólo de hecho.
Tener un hijo en común, entonces, es insuficiente para acreditar la unidad familiar y para suponerla perpetuamente, pues de ser así se llegaría al absurdo de concluir que si una mujer o un hombre tienen varios hijos con diferentes parejas, poseen tantas unidades domésticas familiares como número de hijos con sus compañeros o compañeras transitorios.
El maltrato a la expareja causado por quien ya no convive con ella, se reitera, no configura el delito de violencia intrafamiliar sino el de lesiones personales dolosas, en cuanto debe tenerse en cuenta que la misma Ley 294 de 1996 establece en su artículo 3 como principio de interpretación y aplicación: “c) La oportuna y eficaz protección especial a aquellas personas que en el contexto de una familia sean o puedan llegar a ser víctimas, en cualquier forma, de daño físico o síquico, amenaza, maltrato, agravio, ofensa, tortura o ultraje, por causa del comportamiento de otro integrante de la unidad familiar”.


[1] Cfr. CSJ AP, 22 oct. 2014. Rad. 43598.

[2] Por primera vez, mediante esa ley, que desarrolló y reglamentó el artículo 42 de la Constitución Política, se erigieron como conductas lesivas de “La armonía y la unidad de la familia”, entre otras, la de “maltrato constitutivo de lesiones personales” descrita en su artículo 23, norma que fue subrogada por el artículo 229 del actual Código Penal, como se puntualizó por esta Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2002, radicado 15869.

[3] Cfr. CC T-685/14.

[4] CSJ SP, 5 oct. 2016. Rad. 45647.

[5] Cfr. CC C-285/97.

[6] CSJ AP, 13 jun. 2013. Rad. 35764.

[7] Cfr. CC C-840/10.

[8] Cfr. CC C-289/00.

[9] CSJ SP, 4 ago. 2010. Rad. 34510.

[10] Tampoco lo hizo la Ley 294 de 1996.

[11] En criterio de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la convivencia bajo el mismo techo y de manera permanente es un elemento configurativo de la unidad doméstica a que se refiere el artículo 2 de la Ley 294 de 1996, y en ese orden la “cuidadora” de una menor hace parte de la unidad doméstica (Auto del 3 de diciembre de 2009. Radicación 11001-03-06-000-2009-00069-00 (C). Conflicto negativo de competencias entre la Comisaría Octava de Familia y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Defensoría de Familia del Centro Integral para la familia de la comuna 8, adscrita al Centro Zonal Suroriental del municipio de Medellín.

[12] CSJ SP, 28 mar. 2012. Rad. 33772.

[13] CSJ SP, 3 dic. 2014. Rad. 41315.

[14] CC C-029/09.

[15] CSJ SP, 28 mar. 2012. Rad. 33772...."

 

Última actualización el Sábado, 04 de Mayo de 2019 20:41
 
ADICTOS DEBEN SER TRATADOS COMO ENFERMOS EN TANTO NO EXISTA PRUEBA QUE INDIQUE TRÁFICO PDF Imprimir E-mail
Escrito por leda dominguez   
Sábado, 04 de Mayo de 2019 21:01

Bogotá, D.C., 3 de abril de 2017. El consumidor o adicto de estupefacientes puede portar una cantidad diferente a la legalmente establecida como dosis personal, siempre que sea con la finalidad de su consumo personal y aprovisionamiento y no exista evidencia que indique tráfico de sustancias ilícitas.

Así lo reiteró la Corte Suprema de Justicia al absolver a un procesado que fue detenido por efectivos de la Policía quienes, tras una requisa, hallaron en su poder una bolsa plástica en su ropa que contenía 5,7 gramos de cocaína, en el municipio de Bello, Antioquia, el 10 de octubre de 2012.

Para la Sala de Casación Penal, durante el proceso la Fiscalía jamás pudo demostrar que la acción de llevar consigo esa cantidad de la sustancia estupefaciente, que supera ampliamente la dosis personal, lo hubiera hecho con el ánimo de traficar con esa sustancia o que la hubiere fabricado, por lo que debe ser tratado como un enfermo y no un infractor de la ley.

“Lo anterior ya era suficiente para concluir que no le era atribuible el tipo previsto en el artículo 376 del Código Penal. Pero además, la defensa estableció, sin demostrarse lo contrario, que el porte obedeció a un hábito de un dependiente de sustancias prohibidas, adquiridas para el consumo personal, un joven dedicado a la construcción y no al comercio de drogas ilícitas, un individuo consumidor ‘con gran frecuencia’, que en el instante de su aprehensión se dirigía a su residencia desde el sitio donde había adquirido la cocaína, quien confesó que la  portaba para su ingesta y aprovisionamiento, porque residía en un municipio diferente al de la aprehensión” señala la decisión.

Por tal razón, la Corte Suprema advirtió que la absolución se sustenta en el supuesto del ejercicio de un derecho: “el de autopuesta en peligro bajo responsabilidad propia”.

Sin embargo, el fallo advierte que si el porte de dosis personal carece del nexo con propio consumo, o se advierte su  comercialización, tráfico, o su distribución, así sea gratuita, la conducta ha de ser penalizada al tener la  potencialidad de afectar los bienes jurídicos de salud pública, la seguridad pública y el orden económico y social.

“…lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal”, concluye la decisión.

Última actualización el Sábado, 04 de Mayo de 2019 21:02
 
Allanamiento.- Nulidad por atipicidad, ausencia de antijuridicidad o elementos mínimos de conocimiento PDF Imprimir E-mail
Escrito por leda dominguez   
Sábado, 04 de Mayo de 2019 20:33

Tomado del blog  del dr GERMAN PABON GOMEZ :https://kaminoashambhala.blogspot.com/2018/10/allanamiento-nulidad-por-atipicidad.html

 

"..La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Auto del 4 de abril de 2018, identificado con el radicado 52053, y Auto del 25 de abril de 2018 identificado con el radicado 47681, se refirió a la irretractabilidad del allanamiento a cargos, y a la nulidad del mismo cuando en el trámite se han transgredido garantías fundamentales. Al respecto dijo:

En reciente decisión[1] se indicó que es cierto que en casos en los que libre y voluntariamente el infractor de la ley penal acepta su responsabilidad en los hechos, es posible alegar la nulidad del trámite por la trasgresión de garantías fundamentales, siempre que se tenga en cuenta que ese tipo de situaciones están regidas por el principio de irrectatabilidad, es decir que no es posible discutir los términos de aceptación de la responsabilidad penal una vez el juez ha verificado su legalidad, a menos que se presenten situaciones excepcionales que la propia ley prevé y que ha desarrollado la jurisprudencia.
“Al respecto la Corte se ha pronunciado como sigue:
El artículo 293 de la ley 906 de 2004, dispone que el allanamiento a cargos o el acuerdo son vinculantes para la fiscalía y el imputado, de modo que el juez una vez determina que es voluntario, libre y espontáneo, debe aceptarlo, sin que a partir de este momento sea posible la retractación de alguno de los intervinientessalvo que lo aceptado o acordado desconozca las garantías fundamentales.
Debido al principio de irretractabilidad que los rige, las partes se encuentran inhabilitadas para revocar, reformar, modificar o desconocer sus términos; permitirlo sería afectar la buena fe, la lealtad procesal, la seguridad jurídica y la pronta y eficaz administración de justicia, fines del sistema acusatorio[2].
En esas circunstancias el recurso extraordinario busca  desconocer el allanamiento a cargos de los procesados en la audiencia de formulación de la imputación, propósito que contradice el mandato legal arriba mencionado.
El casacionista olvida que los imputados al aceptar los cargos, renuncian entre otros derechos, al de no autoincriminación, a un juicio público, oral, contradictorio, concentrado e imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, a cambio de una rebaja de la pena a imponer. (CSJ AP, 25 mar. 2015 rad. 43505).
Como se observa, pese al principio de irrectratabilidad que guía las aceptaciones de responsabilidad, de todas formas se preserva el derecho al debido proceso, de allí que en defensa de los intereses de quien se ha declarado culpable de un delito,se pueda solicitar la invalidación de esa manifestación cuando la misma ha sido producto de un vicio del consentimiento o de la trasgresión de garantías fundamentales.
En ese orden, surge la obligación a cargo de la defensa de demostrar que el consentimiento estuvo viciado:
Es posible deshacer la aceptación de responsabilidad en cualquier momento y solo en las dos hipótesis indicadas, por la norma –parágrafo del artículo 293 CPP-, esto es, consentimiento viciado o desconocimiento de garantíascon la carga para quien lo aduce de demostrar que efectivamente se configuró alguna de estas dos situaciones invalidantes, de modo que cada una de las cuales haya determinado por sí sola, la aceptación de los cargos y la consecuente renuncia al derecho a la no autoincriminación (…)
A menos que se acredite que el procesado aceptó su responsabilidad a consecuencia de un error, fuerza o dolo, o que no se garantizó por ejemplo, su derecho a contar con una defensa técnica, resulta inadmisible retrotraer el proceso, en orden a dejar sin efectos la aceptación de cargos». (CSJ SP 20 Nov. 2013, rad. 39834).
Sobre los vicios del consentimiento como causa para la invalidación de un allanamiento a cargos ha sostenido la Sala:
El consentimiento entendido como la expresión de la voluntad de las personas libres y capaces con el ánimo de hacer nacer una obligación, puede resultar birlado cuando su exteriorización está precedida de la fuerza, error o dolo en los términos del artículo 1508 del Código Civil.» (CSJ SP 15 may. 2013, rad.39025)
“Para el presente asunto, el recurrente soporta la retractación del acusado por dos vías, la primera por vicios del consentimiento y, la segunda por falta de defensa técnica.
“Frente a lo primero se tiene que en la fecha para la que estaba prevista la audiencia de formulación de acusación (XX) manifestó que aceptaba su responsabilidad en los hechos en los términos en los que le fueron imputados desde la audiencia preliminar.
“En esa diligencia la juez de conocimiento advirtió al procesado que no tendría derecho a ninguna rebaja de pena, de acuerdo con las prohibiciones contenidas en el artículo 199 de la Ley de Infancia y Adolescencia, y aun así (XX) manifestó su voluntad de aceptar los cargos.
“No advierte la Corte un vicio del consentimiento derivado de una errada percepción sobre las consecuencias de la aceptación de cargos, pues no demuestra el recurrente que la apoderada del procesado le hubiere hecho manifestaciones contrarias a las implicaciones de aceptar responsabilidad por un delito sexual contra un menor de edad, tampoco que en caso de que hubiere acreditado una incorrecta o engañosa asesoría, tal falencia no se superara en la audiencia destinada justamente a descartar cualquier convicción equivocada sobre el allanamiento a cargos.
Una vez aprobado el allanamiento, se reitera, el mismo es irretractable. Por consiguiente, la declaratoria de responsabilidad penal en él fundamentada no se puede controvertir mediante los recursos con el fin de lograr una absolución mediante críticas probatorias tendientes a modificar los enunciados que, haciendo parte de la imputación fáctica, fueron admitidos por el acusado que se allana, pues ello atenta contra el principio de irretractabilidad.
En esa dirección, en auto del 28 de agosto de 2013, Rad. 39.566[3], la Sala sostuvo lo siguiente:
En la hipótesis en que el incriminado acepta la imputación -por allanamiento o preacuerdo en alguna de las oportunidades que la ley procesal auspicia el mismo-, las propias normas rituales han excluido la posibilidad de la retractación y por consiguiente, no dan vía a discrepar con la sentencia mediante la incoación de los recursos, cuando es emitida congruente con dicha expresión libre, consciente, voluntaria y plenamente garante de los derechos fundamentales, con asistencia de su abogado defensor (…)
Restringida por tanto la viabilidad de impugnar una sentencia que ha culminado como efecto de allanamiento a la imputación o preacuerdo con la Fiscalía, con estricta exclusividad a aquellas hipótesis de violación de garantías, es muy claro que cuando el incriminado renuncia al juicio oral, bajo el entendido que dicha solución pactada en procura de obtener una rebaja punitiva ha sido la resultante de que el indiciado sopese directamente el grado de compromiso que tiene frente al delito, esto es, que dada la valoración de su propia situación frente a la imputación delictiva que se le hace y la conveniencia de asumir las consecuencias penales del mismo en forma anticipada o acelerada, ello apareja, entre otros efectos, que la declaración de su responsabilidad no se defina en un juicio oral y abierto con debate probatorio, pues es bien sabido que la decisión no se funda en pruebas, bajo el técnico sentido que la esquemática procesal de la Ley 906 de 2004 ha contemplado, sino en lo que se denomina elementos materiales probatorios, evidencia física e informes compilados por la Fiscalía.
Bien se ha resaltado el carácter vinculante que tiene el allanamiento o acuerdo para el juez y para los sujetos procesales, de manera que si la sentencia se aviene al mismo y no hay quebranto de garantías, resulta inaceptable retractarse a través del empleo de los recursos ordinarios y extraordinario de casación por carecerse de interés jurídico para ello.
Así mismo, la jurisprudencia ha puntualizado que una forma de retractación tácita del allanamiento se da por la vía del ejercicio del derecho de impugnación, cuando se discuten aspectos que, con énfasis en lo fácticotienen que ver con las premisas sustanciales de las cuales depende la afirmación de la responsabilidad penal.
En auto del 31 de enero de 2017, Rad. 49411, la Corte así lo expuso:
Impera recordar que mediante un preacuerdo el procesado aceptó en forma libre, consciente y voluntaria su responsabilidad frente al delito comunicado por el ente investigador, razón por la que una vez verificado por el Juez de Conocimiento la incolumidad de los derechos de la parte pasiva de la acción penal, como ocurrió en este evento, es improcedente la retractación de ese acto unilateral.
En efecto, constituye presupuesto para recurrir la decisión judicial que el sujeto procesal haya sufrido un perjuicio en su situación jurídica con la misma, de ahí que si al procesado se le han atendido sus pretensiones, como cuando el fallo se dicta con apego a los cargos aceptados mediante el allanamiento a los mismos en cualquiera de las oportunidades que este puede presentarse, o con sujeción a los acuerdos realizados en la llamada justicia consensuada, no es admisible que luego pretenda cuestionar los aspectos de tipicidad y responsabilidad penal que de manera libre y voluntaria aceptó.
Diferente es que, en el ejercicio de control sobre el respeto de garantías fundamentales, se detecten situaciones objetivas que, sin modificar los enunciados fácticos que por virtud del allanamiento se entienden admitidos por el acusado, comportan una evidente imposibilidad de declarar la responsabilidad, en los términos exigidos por el derecho penal sustantivo (art. 9º inc. 1º C.P.).
Por ejemplo, cuando la conducta atribuida al procesado deviene atípica, o carece de antijuridicidad en sentido material, o no se sustenta en elementos mínimos de conocimiento”.



[1] CSJ AP., 24 jul. 2017 rad. 50653

[2] Casación julio 8 de 2009, radicación 31280

[3] Tesis expuesta en AP 27 Jun. 2012, Rad. 38911; AP 17 Oct. 2012, Rad.

33145; AP 28 Ago. 2013, Rad. 41419; SP 20 Nov. 2013, Rad. 39.834 y AP 31 Ene. 2017, Rad. 49411., entre otras providencias....."

Última actualización el Sábado, 04 de Mayo de 2019 20:37
 
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